上诉人（原审原告、被告）西安万年饭店有限公司，住所地西安市X路X号。
法定代表人秦某，该公司董事长。
委托代理人吕科技，陕西弘业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）李某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人马军勇，陕西方正时代律师事务所律师。
上诉人西安市万年饭店有限公司（以下简称万年饭店）与上诉人李某劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院作出的（2009）新民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，李某于2000年6月应聘至万年饭店工作，双方每年签订劳动合同一次。2006年6月25日，双方签订劳动合同一份，约定：合同期限一年自2006年6月25日至2007年6月24日，李某在员工餐厅工作任厨师长，月工资为2500元等条款。2007年1月18日，李某工作岗位被调整至安全部任保安员，月工资800元。2007年3月7日，李某再次被调整工作岗位至员工餐厅任主管，每月领取工资1500元。2007年6月24日，双方签订劳动合同续订书一份，约定合同期一年自2007年6月24日至2008年6月23日，同意继续履行2006年6月25日签订劳动合同的各项条款，并在原合同的基础上增加以下条款：岗位工资每月1500元。2007年9月以后李某每月领取工资1600元。2008年1月21日，万年饭店作出西万办发（2008）X号通报，以李某未达到工作任务指标，民主评议不合格，年终考评不合格，两次下岗培训及严重违反店纪店规等为由，根据《劳动合同法》第三十九条第二款及饭店员工手册中“重大过失”第二条等相关规定，经总经理办公会议研究决定，并经饭店工会委员会会议审议通过，对李某的行为严重警告并予以除名。2008年1月28日，万年饭店将该通报送达李某。李某领取工资至2008年1月。2007年3月至2008年1月，李某休息日加班共计43.5天，因李某对支付数额有异议，故未领取加班工资。庭审中，李某提出其在签订劳动合同续订书时，并不存在“岗位工资每月1500元”字样，要求对此进行司法鉴定。同时李某表示愿意与万年饭店解除劳动合同。
原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。万年饭店于2007年1月和3月两次调整李某工作岗位，并对其工资做出了相应调整，李某并未提出异议，且已实际履行，应视为双方变更了劳动合同约定的相关内容。现李某要求万年饭店按照其原岗位支付工资并以此作为支付加班费及赔偿金的依据，于法无据，不予支持。用人单位安排劳动者休息日加班，应支付不低于本人工资200%的加班工资。万年饭店要求在支付的加班工资中扣除李某的旅游费用2000元，因双方对此费用未明确约定承担方式，且未提交相应证据，故不予扣除。李某要求万年饭店支付拖欠工资的经济补偿金，证据不足，不予支持。依据相关法律规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而万年饭店以李某未达到工作任务指标，民主评议不合格，年终考评不合格，两次下岗培训为由，直接对李某“严重警告并予以除名”，做法显系不妥。另万年饭店所提供的证据不足以认定李某“严重违反用人单位的规章制度”及员工手册中“重大过失”第二条。故万年饭店对李某做出“严重警告并予以除名”通报的行为违法。用人单位单方违法解除劳动合同，应依法向劳动者支付相应的赔偿金。现因李某不要求继续履行劳动合同，故双方劳动合同关系解除。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十八条、第八十七条之规定，判决原告（被告）西安万年饭店有限公司于2008年1月21日作出的西万办发（2008）X号通报无效；原告（被告）西安万年饭店有限公司与被告（原告）李某之间的劳动合同关系解除；原告（被告）西安万年饭店有限公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）李某加班工资6174.71元；原告（被告）西安万年饭店有限公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）李某违法解除劳动合同赔偿金x.33元；驳回原告（被告）西安万年饭店有限公司其余诉讼请求；驳回被告（原告）李某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20元由原告（被告）西安万年饭店有限公司、被告（原告）李某各承担10元。
宣判后，上诉人西安万年饭店有限公司不服，上诉称，原审判决认定事实不清，上诉人因李某两次民主测评及连续两年的表现均为不合格，并向单位出具了一封严重失实的检举信，造成被检举的职工被开除，给饭店的声誉及被处理员工造成了极大损失，依据员工手册重大过失中的第二条以及劳动合同法的规定将其开除符合法律规定，是有事实依据和法律依据的，同时上诉人对李某的处理是企业经营自主权的体现，不违反法律的强制性规定；原审法院依据《劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条之规定，要求上诉人支付李某违法解除劳动合同的赔偿金，属适用法律错误。请求二审法院依法撤销西安市新城区人民法院（2009）新民初字第X号民事判决书，并依法改判。
上诉人李某上诉称，一审判决存在认定事实错误，上诉人与万年饭店签订的“劳动合同续订书”上添加的“岗位工资：1500元/月”的内容是万年饭店私自添加的，所以上诉人的工资应按照双方所签订的劳动合同上约定的2500元/月支付，万年饭店给其支付违法解除劳动合同的赔偿金及加班工资的计算标准都应按照2500元/月来支付。故请求万年饭店支付克扣的从2007年3月7日至2008年元月底的工资x元；万年饭店支付其从2007年3月7日至2008年1月15日期间43.5天休息日加班的加班工资共计x.7元；支付其拖欠工资25%的经济补偿金5569.4元；确认万年饭店所作出的“严重警告并予以除名”的决定违法、无效；万年饭店支付李某违法解除劳动合同的经济赔偿金x元；并承担本案的所有诉讼费用。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案经过庭审调查及其辩论，双方所争议的焦点有三个：一、万年饭店2008年元月21日对李某作出的“严重警告并予以除名”的决定是否违法；二、加班情况以及加班费如何给付；三、工资的标准。
一、关于万年饭店2008年元月21日对李某作出的“严重警告并予以除名”的决定是否违法的问题。万年饭店对李某作出除名决定的事实依据及法律依据是李某两次民主测评及连续两年的表现均为不合格，并在2007年元月向单位出具了一封严重失实的检举信，造成被检举的职工被开除，万年饭店依据员工手册重大过失中的第二条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定将其除名。经查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。万年饭店没有提供任何证据证明提前三十天书面通知李某及支付一个月工资的事实情况，故依据李某两次民主测评及连续两年的表现不合格将其除名不符合法律规定；万年饭店因李某向单位出具了一封严重失实的检举信，造成被检举的职工被开除违反员工手册重大过失中的第二条的规定而将李某开除，员工手册重大过失中第二条规定“向酒店提供虚假证明，票据或编造个人履历”，李某所出具的检举信并不属于证明、票据、个人履历中的任何一种，不存在违反用人单位规定的重大过失的情节，也就不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的“严重违反用人单位的规章制度”，故万年饭店2008年元月21日对李某作出的“严重警告并予以除名”的决定违反了法律关于解除劳动关系的强制性规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，万年饭店应当支付李某违法解除劳动合同8个月的双倍赔偿金。
二、关于加班情况以及加班费如何给付的问题。万年饭店曾出具李某加班工资结算表认可李某休息日加班43.5天，李某对于此天数不持异议，故李某在2007年3月至2008年1月休息日加班43.5天，本院予以确认。依照《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项，万年饭店应支付李某日工资标准的200%的加班工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。庭审中，万年饭店承认因在加班工资中扣除李某的旅游费用2000元，李某对于加班费数额不认可，故未领加班工资。万年饭店没有提供证据证明李某旅游费用2000元约定由李某的加班工资中扣除，拒不支付李某该部分加班工资致使加班工资未发，应当额外支付相当于加班工资报酬25%的经济补偿金。李某要求万年饭店支付其拖欠加班工资25%的经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。
三、关于工资标准问题。劳动合同是用人单位和劳动者在平等自愿的基础上确立双方权利义务的协议，经用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。万年饭店2007年1月18日，将李某工作岗位调整至安全部任保安员，月工资800元。2007年3月7日，再次将其工作岗位调整至员工餐厅任主管，每月领取工资1500元。2007年9月以后李某每月领取工资1600元，直至2008年1月21日双方解除劳动关系。虽然万年饭店与李某曾签订劳动合同约定工资为2500元/月，但之后变更的工资李某已实际领取，可以视为对该项约定变更的认可。李某工资的标准应以李某实际领取的工资为准，李某要求按照2500元/月的工资标准支付工资和加班工资以及25%的经济补偿金、违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。李某劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为1484.33元/月（（800元/月×1月+1500元/月×6月+1600元/月×5月）÷12），日工资为70.91元（1484.33元/月÷20.92天），万年饭店应当支付李某违法解除劳动合同赔偿金x.33元（1484.33元/月×8个月×2倍）；支付李某加班工资6169.17元（70.91元×43.5天×200%）；支付李某拖欠加班工资的经济补偿金1542.29元（6169.17元×25%）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中加班工资计算有误，应予变更。另外，原审未判处万年饭店支付李某拖欠加班工资的经济补偿金不妥，本院对此予以改判。故应维持原审判决第一、二、四、五项；撤销原审判决第三、六项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2009）新民初字第X号民事判决书第一、二、四、五项；
二、撤销西安市新城区人民法院（2009）新民初字第X号民事判决书第三、六项；
三、上诉人西安万年饭店有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李某加班工资6169.17元以及拖欠加班工资的经济补偿金1542.29元，共计7711.46元；
四、驳回上诉人李某其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费承担不变，二审案件诉讼费20元由上诉人西安万年饭店有限公司、上诉人李某各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长邵永利
代理审判员韩娟
代理审判员雷雯
二ＯＯ九年九月三日
书记员范水艳
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