上诉人（原审原告）：中国农业发展银行洛阳市分行营业部。住所地（略）。
负责人：韩某某，该营业部经理。
委托代理人：常某，该营业部职员。
委托代理人：张彦立，河南中冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市供销合作社。
法定代表人：冯某某，该供销社主任。
委托代理人：易某某，该供销社职工。
委托代理人：刘云峰，该供销社法律顾问。
被上诉人（原审被告）：洛阳供销合作（集团）总某某。
法定代表人：郝某某，该公司经理。
委托代理人：刘云峰，该公司法律顾问。
上诉人中国农业发展银行洛阳市分行营业部（以下简称农发行洛阳分行）因与被上诉人洛阳市供销合作社（以下简称洛阳供销社）、洛阳供销合作（集团）总某某（以下简称洛阳供销集团）借款担保合同纠纷一案，农发行洛阳分行于2007年7月9日起诉至河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院），请求判令洛阳供销社、洛阳供销集团共同支付贷款本金1417.9万元及利息。原审法院于2007年11月10日作出（2007）洛民三初字第X号民事判决，该判决已经发生法律效力。洛阳供销社不服，向原审法院提出再审申请，原审法院再审后于2008年11月25日作出（2008）洛民再字第X号民事判决。农发行洛阳分行不服该判决，向本院提起上诉，本院于2009年4月28日受理后依法组成合议庭，并于2009年5月21日公开开庭审理了本案。农发行洛阳分行的委托代理人常某、张彦立，洛阳供销社的委托代理人易某某、刘云峰，洛阳供销集团的委托代理人刘云峰，均到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，洛阳市棉麻公司下属分支机构棉花加工厂（以下称棉花加工厂）与农发行洛阳分行分别于2001年2月21日、3月2日、3月14日、3月26日、4月3日各签订一份保证担保借款合同，主要约定：由农发行洛阳分行向棉花加工厂提供贷款用于收购棉花，借款金额分别为200万元、200万元、300万元、350万元、480万元，借款期限均为6个月，借款利率均为月息4.65‰。洛阳供销集团就上述五笔贷款提供了连带责任保证，并约定“保证人保证期间：自本合同生效之日起至本合同项下贷款本息全部还清为止”。上述合同签订后，农发行洛阳分行按约向棉花加工厂发放了贷款。合同到期后，棉花加工厂偿还了上述借款合同项下的部分贷款，共计x元（其中于2001年10月31日偿还第一份借款合同贷款x元；第二份借款合同贷款x元；第五份借款合同贷款x元。对其余贷款本金x元和利息未偿还。嗣后，棉花加工厂和农发行洛阳分行经协商，由于借款人“企业暂无能力消化经营性财务挂账”的原因，对未偿还贷款中的x元的还款期限展期至2005年8月31日，利率调整为4.425‰，并约定“展期后借贷双方和担保方的权利义务仍按原借款合同执行”。对其余x元按贷款政策调整了科目，归为政策性贷款。展期合同到期后，棉花加工厂仍未还款。
另查明，洛阳市棉麻公司于2005年12月16日被宣告破产终结。农发行洛阳分行向其提供的上述贷款未得到清偿。
又查明，洛阳供销集团的工商登记档案中显示其成立于1995年1月13日；资金来源是洛阳供销社资金，注册资金：人民币4000万元，洛阳供销社实际出资：3351万元；住所地在洛阳市西工区X路X号洛阳供销社大楼。
原审法院认为：洛阳市棉麻公司下属分支机构棉花加工厂与农发行洛阳分行之间的借贷关系清楚，洛阳供销集团及洛阳供销社辩称农发行洛阳分行所诉贷款系政策性贷款，不应向法院起诉，根据财政部、国家计委、中国人民银行、审计署、供销总某、中国农业银行、中国农业发展银行等六部委联合下发的财建（2002）X号《关于核复供销社财务挂帐及其财务处理问题的通知》，该通知规定供销部门的贷款划分为“中央政策性财务挂帐”、“地方政策性财务挂帐”和“经营性财务挂帐”三种。对于经营性财务挂帐，规定由企业自行消化。经审查，农发行洛阳分行主张的未偿还的贷款属“经营性财务挂帐”，应由借款人制定消化计划自行解决，现该笔贷款已到期，农发行洛阳分行有权主张，洛阳供销集团及洛阳供销社的辩称理由不能成立。现洛阳市棉麻公司已被宣告破产，农发行洛阳分行的债权未得到清偿，农发行洛阳分行根据保证担保借款合同的约定向洛阳供销集团主张权利符合法律规定。因农发行洛阳分行与洛阳供销集团双方对保证期间约定不明，根据担保法司法解释的相关规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即2005年8月31日起至2007年8月31日止，农发行洛阳分行在保证期间主张权利不违背法律规定，洛阳供销集团应当按照约定就洛阳市棉麻公司所欠农发行洛阳分行的x元借款本金及利息承担连带清偿责任。因洛阳供销集团系洛阳供销社出资成立，在其工商登记档案中显示其注册资金是4000万元人民币，但洛阳供销社实际出资额是3351万元人民币，现洛阳供销社未提供相关证据证明其事后已补足，洛阳供销社应当在出资不实的范围内向农发行洛阳分行承担补充赔偿责任（即在4000万元-3351万元=649万元范围内承担补充赔偿责任）。农发行洛阳分行关于洛阳供销社应当对上述借款本金及利息承担连带清偿责任的主张缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，原审法院判决：一、洛阳供销集团于判决生效后十日内向农发行洛阳分行清偿人民币x元及利息（其中1、第一笔200万元自2001年2月21日至2001年8月21日止按4.65‰计算，2001年8月22日至2001年10月31日止按4.425‰计算，余款190万元自2001年11月1日到2005年8月31日止按4.425‰计算，2005年9月1日至实际清偿之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；2、第二笔200万元自2001年3月2日至2001年9月2日止按4.65‰计算，2001年9月3日至2001年9月18日止按4.425‰计算，余款150万元自2001年9月19日至2001年9月20日止按4.425‰计算，余款145万元自2001年9月21日至2001年10月15日止按4.425‰计算，余款128万元自2001年10月16日至2001年10月23日止按4.425‰计算，余款115.5万元自2001年10月24日至2005年8月31日止按4.425‰计算，2005年9月1日至实际清偿之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；3、300万元自2001年3月14日至2001年9月14日止按4.65‰计算，2001年9月15日至2005年8月31日止按4.425‰计算，2005年9月1日至实际清偿之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；4、350万元自2001年3月26日至2001年9月26日止按4.65‰计算，2001年9月27日至2005年8月31日止按4.425‰计算，2005年9月1日至实际清偿之日止按中国人民银行银行同期流动资金贷款利率计算；5、427万元（即480万元—53万元）自2001年4月6日至2001年10月6日止按4.65‰计算，2001年10月7日至2002年12月27日按4.425‰计算，余款418万元自2002年12月28日至2004年11月25日止按4.425‰计算，余款x元自2004年11月26日至2005年2月28日止按4.425‰计算，余款x元自2005年3月1日至2005年8月31日止按4.425‰计算，2005年9月1日至实际清偿之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、洛阳供销社在x元范围内向农发行洛阳分行承担补充赔偿责任；三、驳回农发行洛阳分行的其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由洛阳供销集团负担x元，洛阳供销社负担6000元，农发行洛阳分行负担874元。
原审法院经再审查明，洛阳供销集团的工商登记档案中显示其成立于1993年6月3日，注册资金为4000万元，有洛阳市审计事务所的《审计验证资金核定书》为证，并经洛阳市工商行政管理局审核批准，颁发了企业法人营业执照，1995年的年审报告中显示洛阳供销社实际出资3351万元，是年审时的出资情况，并非注册资金。其它事实与原审查明的事实相同。
原审法院再审认为，洛阳市棉麻公司下属分支机构棉花加工厂借款长期不还是造成本案纠纷的主要原因。现洛阳市棉麻公司已被宣告破产，洛阳供销集团作为借款担保人应承担连带清偿责任。洛阳供销集团成立时注册资金4000万元并经审计部门予以验证核定，应确认注册资金到位。原审认定洛阳供销集团成立时注册资金不到位证据不足，应予纠正。洛阳供销社申诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，原审法院经审判委员会研究决定，判决：1、维持该院（2007）洛民三初字第X号民事判决第一条、第三条；2、撤销该院（2007）洛阳民三初字第X号民事判决第二条。一审案件受理费x元，由洛阳供销集团负担。
农发行洛阳分行不服再审判决，上诉称：1、再审认定事实、适用法律错误，洛阳供销社应当在x元本金及利息范围内承担连带清偿责任。理由是：（1）工商档案显示洛阳供销集团的注册资金为4000万元，而洛阳供销集团1995年的年检报告显示洛阳供销社实际出资3351万元，按照相关的法律规定，法人的出资在法人成立后一次性缴足，非依法定程序不得减少出资，如有缺少，就应依法认定为抽逃资金，洛阳供销社在抽逃资金649万元的情况下，原审法院确认洛阳供销社注册资金到位没有依据。（2）洛阳供销集团在成立时，其注册资金为4000万元，其中固定资产2500万元，在2500万元的固定资产中包括5万平方米的仓库，铁路专用线1175米，升降机4台，货车70辆，再审过程中，洛阳供销社没有提供这些固定资产已经转移到洛阳供销集团名下的相关凭证。流动资金1500万元也没有银行的验资证明，洛阳供销社应当对1993年5月8日出具的出资承诺书承担出资不到位的连带责任。（3）洛阳供销集团从2004年度开始没有年检，洛阳供销社作为其主管部门和实际控制人没有按照法律规定的期限进行清算，洛阳供销集团目前已经成为空壳公司，也没有任何清偿能力，且从洛阳供销集团批复成立的文件上以及洛阳供销社和洛阳供销集团的经营场所及法定代表人为同一人担任上看，两个单位实际上是一套人马，两个牌子，因此，洛阳供销社应对洛阳供销集团的债务承担连带责任。2、洛阳供销社、洛阳供销集团应当依法承担农发行洛阳分行主张债权而发生的费用18万元，理由是双方的保证合同约定，保证人的保证范围为：合同项下的借款本金、利息、违约金以及贷款人实现债权的费用。因此，该笔费用也应由洛阳供销社、洛阳供销集团承担。综上，请求二审法院依法改判洛阳供销社对本金x元人民币及利息承担全部的连带清偿责任，判决洛阳供销社、洛阳供销集团承担农发行洛阳分行因主张债权而发生的费用18万元。
洛阳供销社答辩称：1、本案不存在洛阳供销社出资不到位的情况。上世纪九十年代初，根据当时改革的需要，洛阳供销集团依据原洛阳市经济体制改革委员会洛市综改字第（1993）X号批文于1993年6月3日成立，成立时注册资金4000万元，该注册资金经洛阳市审计事务所审计验证核定，并经洛阳市工商行政管理局审核批准后进行工商登记。之后，除（1995年度）企业法人年检报告外，其他年度年审时均经洛阳市审计师事务所审计认定注册资金为4000万元。2、2004年洛阳供销集团没有年检并不导致必须清算的结果，洛阳供销集团是企业法人，洛阳供销社为政府职能部门而不是企业法人，更不能将洛阳供销集团的担保说成是洛阳供销社的担保，农发行洛阳分行要求洛阳供销社承担连带清偿责任没有任何法律依据。3、洛阳供销社不是本案的适格主体。洛阳供销社是洛阳市政府的一个职能部门，而非企业，农发行洛阳分行、洛阳供销社是财务挂帐国家政策的执行人，同时，又是洛阳市财务挂帐文件的制定人。农发行洛阳分行所诉的债务已被挂帐，在某种程度上就是冻结，已不属于民法调整的平等主体之间的债权债务关系，因此农发行洛阳分行的起诉没有法律依据。4、洛阳供销集团以及棉麻公司均不是按照《中华人民共和国公司法》设立，本案不适用《中华人民共和国公司法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》。综上，应驳回上诉，维持原判。
洛阳供销集团的答辩意见和洛阳供销社答辩意见一致。
根据农发行洛阳分行的上诉以及洛阳供销社、洛阳供销集团的答辩，经三方当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：洛阳供销社是否应在x元本金及利息范围内承担连带责任。
本院查明的事实和原审查明的事实基本一致。
本院另查明：洛阳供销集团的工商登记档案中显示其成立于1993年6月份，注册资金为4000万元（其中流动资金1500万元，固定资产2500万元），资金来源是洛阳供销社的资本金。1993年5月10日洛阳市审计事务所出具《审计验证资金核定书》，之后，洛阳供销集团经洛阳市工商行政管理局审核批准，为企业颁发了法人营业执照。
本院认为：洛阳市棉麻公司下属分支机构棉花加工厂借款长期不予偿还、保证人洛阳供销集团不履行保证还款义务，是造成本案纠纷的主要原因，现洛阳市棉麻公司已被宣告破产，洛阳供销集团作为借款保证人应承担连带清偿责任。
对于洛阳供销社是否应在x元本金及利息范围内承担连带责任问题。本院认为，洛阳供销集团在成立时，工商档案资料显示其投资主体为洛阳供销社，洛阳供销集团的注册资金为4000万元，其中流动资金1500万元，固定资产2500万元。洛阳供销集团成立时虽然有洛阳市审计事务所的《审计验证资金核定书》，证明洛阳供销社注册资金已经到位，但洛阳供销集团并没有提供洛阳供销社流动资金已经到账的进账单和固定资产已经过户到洛阳供销集团名下的相关凭证。并且在洛阳供销集团1995年的年检报告中又显示洛阳供销社实际出资为3351万元，此后，洛阳供销社也未提供事后将缺少的649万元资金已经补足的相关证据。洛阳供销社出资不到位的行为，是洛阳供销集团对外债务不能履行的主要原因，损害了洛阳供销集团债权人的利益。因此，本院认为洛阳供销社应在649万元出资不实范围内向农发行洛阳分行承担补充赔偿责任。而农发行洛阳分行在上诉中提出的洛阳供销社应对x元的本金及利息承担连带责任的请求，因没有法律依据，本院不予支持。
对于农发行洛阳分行主张债权而发生的费用18万元，本院认为农发行洛阳分行主张的律师费用18万元，未在担保合同中明确约定，故本院对于农发行洛阳分行的该项请求不予支持。
综上，本院认为农发行洛阳分行的上诉理由部分成立，应予支持；原审法院再审认定事实不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2008）洛民再字第X号民事判决第一项，即“维持该院（2007）洛民三初字第X号民事判决第一条、第三条”；
二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2008）洛民再字第X号民事判决第二项，即“撤销河南省洛阳市中级人民法院（2007）洛阳民三初字第X号民事判决第二条”；
三、洛阳市供销合作社应在649万元本金及利息范围内向中国农业发展银行洛阳市分行营业部承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由洛阳供销合作（集团）总某某负担x元、洛阳市供销合作社负担6000元，中国农业发展银行洛阳市分行营业部负担874元。二审案件受理费x元，由洛阳市供销合作社负担x元，中国农业发展银行洛阳市分行营业部负担x元。
本判决为终审判决。
审判长王波
代理审判员孙艳梅
代理审判员田伍龙
二○○九年十月十四日
书记员尚可
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