江苏省高级人民法院
民事判决书
(1999)苏知终字第X号
上诉人(原审本诉被告、反诉原告)冶金工业部钢铁研究总院(下称钢铁总院)，地址在北京市海淀区X路X号。
法定代表人殷某某，钢铁总院院长。
委托代理人曹某某，钢铁总院高级工程师。
委托代理人杨磊，北京市实华律师事务所律师。
被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)丹阳市针织运动衣厂(下称运动衣厂)，地址在丹阳市X镇。
法定代表人周某某，运动衣厂厂长。
委托代理人王东海，镇江丹凤律师事务所律师。
委托代理人茅某某，运动衣厂副厂长。
运动衣厂与钢铁总院技术转让纠纷一案，钢铁总院不服江苏省镇江市中级人民法院(1998)镇经一初字第X号民事判决，于1999年2月8日向本院提起上诉。本院于1999年3月25日立案受理，并依法组成合议庭，于1999年6月2日、6月24日两次公开开庭审理了本案。上诉人钢铁总院委托代理人曹某某、杨磊，被上诉人运动衣厂委托代理人王东海、茅某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案一审争议焦点是：造成合同无法履行的违约责任由谁承担。
运动衣厂在一审提交的证据为：
1．《技术转让和技术服务合同》；
2．打字头供货合同和打字头质量问题传真件；
3．塑料注射成形机购货合同；
4．18万元转让费收据；
5．15万元转让费收据；
6．购买铁粉、钨粉的发票；
7．筹备粉末冶金注射成形技术生产的有关费用支出凭证。
钢铁总院在一审提交的证据为：
1．《江苏丹阳市粉末冶金注射成形厂建厂实施计划》；
2．《粉末冶金注射成形具有良好发展前景》复印件；
3．模具费证明。
江苏省镇江市中级人民法院经一审审理认定：运动衣厂与钢铁总院于1996年8月28日签订一份技术转让和技术服务合同，约定钢铁总院将其研究开发已成熟的粉末冶金注射成形的技术和工艺的使用权转让给运动衣厂，期限十年，转让费38万元，其中合同生效后付18万元，完成设备订购支付10万元，项目建成进入正常生产支付10万元；在合同期内钢铁总院利用现有人才及实验室条件为运动衣厂提供产品开发及相应的技术服务并承担该项技术和工艺的责任；同时约定钢铁总院承担运动衣厂委托并经钢铁总院确认产品的开发事宜，及时向运动衣厂提供产品开发后的实物及准确的技术工艺数据、产品的检测方法；产品的开发费用按实报销等，产品开发失败的经济损失双方平均分担。还约定运动衣厂每年向钢铁总院提供劳务费、实验室设备使用费计8万元等内容。合同签订后，运动衣厂按约于1996年9月10日给付钢铁总院转让费18万元，1997年11月5日给付钢铁总院转让费15万元，合计支付转让费33万元。1996年9月18日，运动衣厂按照钢铁总院粉末冶金注射成形厂建厂实施计划修建厂房，并在钢铁总院技术人员的协助下订购计价114.343万元的生产设备，除价值31万元的真空炉未安装外，其余设备于1997年6月安装调试完毕。同年7月运动衣厂与杭州电机厂签订了试制一套二件倒板的合同，由钢铁总院进行试制，但未成功。同年9月运动衣厂受上海有色金属研究所委托试制高尔夫球头配重，钢铁总院经试制，于同年12月提供出样品后，未能得到上海有色金属研究所的订单。同年11月钢铁总院为北京粉末冶金总厂试制打字头一套，并于同年12月18日钢铁总院科技人员携带模具和原辅材料到运动衣厂进行试生产，截止1998年1月22日运动衣厂购买生产打字头材料6万元，生产了1万余套打字头，在部分的货以钢铁总院的名义发送北京粉末冶金总厂，经抽检试生产出的打字头存在变形和高低不平等质量问题。北京粉末冶金总厂仅给付钢铁总院（略）元货款，并提出暂停供货。同年4月运动衣厂与上海邮通公司(钢铁总院也参与)签订了打印机磁头试制合同，由钢铁总院试制面向用户提供的两批样品不符要求。同年6月运动衣厂与浙江用户签订缝纫机压脚试制合同，由钢铁总院试制后于同年9月11日发出样品，因用户报价低不保成本，运动衣厂亦未能生产，在履行合同期问钢铁总院未提供给运动衣厂粉末冶金注射成形的技术资料和工艺。运动衣厂为建粉末冶金注射成形厂共投资260余万元，至1998年6月未能正式投产即停业。钢铁总院在试制开发四种产品时实际支付加工模具费用（略）元。运动衣厂曾于1998年6月与钢铁总院科技人员商谈丹阳粉末冶金注射成形厂的去向问题，钢铁总院的科技人员并书面报告钢铁总院，提出购买运动衣厂全套金属注射成形工艺设备的方案。嗣后，双方未能达成一致意见，同年9月运动衣厂提起诉讼，要求对方赔偿经济损失（略）.3元，钢铁总院在收到诉状副本后提起反诉，要求运动衣厂给付两年的劳务费、实验室设备使用及产品开发经费合计（略）元。审理期间，运动衣厂提出申请，要求对购进的粉末冶金注射成形的有关设备价值进行评估。1998年12月10日镇江市价格事务所以镇价估字(98)第X号，对运动衣厂的粉末冶金注射成形全套设备的闲置设备进行了评估，认定该批设备现有总价值为（略）元。
原审法院认为：运动衣厂与钢铁总院所签订的技术转让与技术服务合同有效。运动衣厂按约履行了建厂房，设备订购，安装调试和按约两次给付钢铁总院转让费合计33万元等义务。钢铁总院按约履行了协助运动衣厂订购设备、安装、调试、验收生产设备、试生产和建厂规划及短期培训技术骨干。《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国技术合同法实施条例》明确规定，技术转让方应当提供技术情报和资料，技术转让验收标准和方法，这是钢铁总院作为技术转让方必须履行的法定义务。钢铁总院未提供粉末冶金注射成形的技术情况和资料，使运动衣厂投资所建的粉末冶金注射成形厂至今未能正式投产，由此，钢铁总院作为技术转让方未能按照合同约定和法律规定完全履行职责，运动衣厂作为受让方未取得粉末冶金注射成形的技术资料和掌握粉末冶金注射成形的技术，钢铁总院应承担给运动衣厂造成的损失，并返还技术转让费，钢铁总院为产品开发而支付的（略）元模具加工费应按约由运动衣厂和钢铁总院各半承担。钢铁总院对运动衣厂反诉请求给付劳务费、实验室使用费的理由不充分。
原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国技术合同法》第四十条第(1)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，作出判决：(一)本诉原告丹阳市针织运动衣厂与本诉被告冶金工业部钢铁研究总院于1996年8月28日签订的技术转让和技术服务合同终止履行。(二)本诉被告冶金工业部钢铁研究总院返还给本诉原告丹阳市针织运动衣厂技术转让费33万元，于本判决生效后10日内付清。(三)本诉被告冶金工业部钢铁研究总院赔偿本诉原告丹阳市针织运动衣厂损失52.5944万元，于本判决生效后10日内付清。(四)反诉原告冶金工业部钢铁研究总院用于产品开发(加工模具)费3.5万元，由反诉原告冶金工业部钢铁研究总院和反诉被告丹阳市针织运动衣厂各承担1.75万元，反诉被告丹阳市针织运动衣厂承担部分，由反诉原告冶金工业部钢铁研究总院在给付上述(二)、(三)项时扣除。(五)驳回反诉原告冶金工业部钢铁研究总院的其它反诉请求。本诉案件受理费（略）元，财产保全费（略）.37元，合计（略）.37元，本诉原告丹阳市针织运动衣厂和被告冶金工业部钢铁研究总院各半负担。反诉案件受理费5500元，反诉原告冶金工业部钢铁研究总院负担4000元，反诉被告丹阳市针织运动衣厂负担1500元。
上诉人钢铁总院不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、运动衣厂停止生产的根本原因在于其未能找到适宜于PMIM产品。本院在运动衣厂安排的打字头生产因客户的客户(外商)提出暂停供货，故未安排继续生产，客户已支付（略）元货款，证明本院协助运动衣厂购置的设备是合格的，运动衣厂基本掌握了（略）艺参数和设备操作。2、《技术合同法》及其实施细则均未规定非专利技术转让方必须提供书面技术资料。运动衣厂从未向本院要求提供具体技术资料。尽管如此，本院主动提交了充分的技术资料，共计四份。上诉人曾经为运动衣厂举办一系列技术讲座，对技术骨干进行了专门培训。本院与运动衣厂合同有效期为十年，本院还将不断向对方提交技术资料。本案的特点是技术资料的交付是一个动态的过程，具体结合产品生产而落实。3、合同生效至诉诸法院，本院两年期限为运动衣厂试制了五种产品，其中三种成功，一种因用户原因中止试制，一种仍在试制中，运动衣厂应支付16万元劳务费、实验室设备使用费。（略）元模具加工费本院最多承担八分之一。4、本院实际收到技术转让费18万元。另15万元是本院与运动衣厂往来款。5、合同的性质属技术转让与开发合同。上诉人因此请求二审法院判令被上诉人继续履行合同、承担一、二审全部诉讼费。
上诉人钢铁总院在二审提交的证据为：
1．注射成形机款电汇凭证复印件；
2．北京粉末冶金公司实验厂证明材料；
3．《注射成形混料流变性的研究》复印件；
4．《粉末冶金注射成形新工艺》复印件；
5．缝纫机压脚等四种产品照片。
被上诉人运动衣厂答辩称：1、合同性质是技术转让和技术服务。至于第三条的开发新产品，开拓产品市场，应属上诉方的义务，不能视为与上诉人联合开发。2、上诉人称交付四份资料，我们收到的只有两份，无一涉及PMIM技术核心。上诉人提及的全套生产工艺，上诉人从未书面交付，也未具体传授，实际上只有上诉方教授知道，本厂离开上诉人寸步难行。设备安装后本厂找了五项产品，提交上诉人认可试制，无一成功。上诉人与北京粉未冶金总厂签定试制打字头，让本厂生产，也是上诉方从北京带来模具，配制好的配方，指令本厂工人配合生产，本厂对技术、工艺、配方一无所知，那次生产的一万多套打字头，因客户对质量不满意而停产。本厂按照合同履行全部义务，而上诉人没有履行法定义务交付技术，是严重违约，应赔偿本厂损失。3、上诉人实际收到本厂的转让费33万元，由发票为证。被上诉人的实际损失远远超过判决补偿的数额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人运动衣厂在二审提交的证据为：
1．西安华大会谈纪要一事传真件；
2．向钢铁总院支付研制费电汇凭证；
3．向钢铁总院支付出差费凭证；
4．钢铁总院技术人员至运动衣厂负责人的函；
5．左右侧板试制协议和图纸；
6．打印机磁头购销合同；
7．缝纫机压脚供货协议和模具费来往凭证。
当事人在二审对一审判决中关于产品研制、第二笔转让费等事实的认定以及合同性质、违约责任的确认，存在异议。对一审判决认定的其他事实无异议。
围绕二审争议焦点，本院经审理查明：
1996年12月4日，钢铁总院与西安华大机电设备厂签订一份会谈纪要，约定钢铁总院为西安华大机电设备厂研制生产两种不锈钢异型件。当月6日钢铁总院传真告知运动衣厂，该产品1997年5月在丹阳投产。运动衣厂按照钢铁总院要求于1996年12月9日向钢铁总院汇出研制费4万元、出差活动费1.6万元。后钢铁总院未向运动衣厂提交该产品技术与工艺，未提交研制实物，也未向运动衣厂通报试制结果。认定的证据有：西安华大会谈纪要一事传真件；向钢铁总院支付研制费电汇凭证，向钢铁总院支付出差费凭证，一、二审庭审笔录。
1997年3月，运动衣厂与浙江用户洽谈材料矫正托产品业务，告知钢铁总院后，钢铁总院对该产品的试制生产予以认可，但未提交产品技术、工艺和研制实物，也未向运动衣厂通报试制结果。认定的证据有：钢铁总院技术人员至运动衣厂负责人的函，一、二审庭审笔录。
1997年8月5日，在经钢铁总院对产品认可后，运动衣厂以丹阳市蓝鲸特种粉沫冶金厂名义与杭州思源电脑控制设备厂签定协议，约定由丹阳市蓝鲸特种粉沫冶金厂为杭州思源电脑控制设备厂试制左、右侧板。钢铁总院其后试制出样品交用户，但该样品有裂纹，此后钢铁总院未向运动衣厂提供合格产品技术、工艺、研制实物，也未向运动衣厂通报试制结果。认定的证据有：左右侧板试制协议和图纸，一、二审庭审笔录。
1997年9月，运动衣厂受上海有色金属研究所委托试制无镍铁高比重合金高尔夫球头配重，钢铁总院对产品予以认可，但钢铁总院未向运动衣厂提供该产品技术、工艺和合格产品实物。认定的证据有：一、二审庭审笔录。
1998年4月9日，运动衣厂以丹阳市蓝鲸特种粉沫冶金厂名义与上海邮电通信设备股份有限公司签定购销合同，约定由丹阳蓝鲸特种粉沫冶金厂向上海邮电通信设备股份有限公司提供打印机磁头。钢铁总院对该产品予以认可，并接受了运动衣厂转交的、由客户支付的模具费5000元。钢铁总院向客户提供过两批样品，但客户对两批样品质量均有异议，之后钢铁总院未将产品技术、工艺转让运动衣厂，也未向运动衣厂通报此后试制结果。认定的证据有：打印机磁头购销合同，一、二审庭审笔录。
1998年4月21日，运动衣厂以丹阳市特种粉沫冶金厂名义与浙江乐清市万利缝纫设备厂签定协议。约定浙江乐清市万利缝纫设备厂向丹阳市特种粉沫冶金厂购买缝纫机压脚。该产品的试制生产得到钢铁总院认可，运动衣厂并将浙江乐清市万利缝纫设备厂支付的模具费5000元交付钢铁总院。此后，运动衣厂多次向钢铁总院询问产品试制情况，但钢铁总院未提交产品实物，也未提交产品技术和工艺。认定的证据有：缝纫机压脚供货协议和模具费往来凭证，一、二审庭审笔录。
1997年10月18日，钢铁总院与北京粉末冶金总厂约定生产打字头50万件。同年12月18日，钢铁总院科技人员携带模具和原辅材料到运动衣厂指导进行打字头产品生产，截止1998年1月22日共生产该产品约10万件计1万套。同年6月9日，钢铁总院传真通知运动衣厂：用户提出该批打字头产品存在变形和高低不平等质量问题，并提出质量达到要求后再大批供货。打字头生产因此停止。认定的证据有打字头供货合同和打字头质量问题传真件。钢铁总院在一审提供的1.5万元货款证明材料，对打字头产品质量之事实不起直接证明作用，不能以此认定打字头产品合格。钢铁总院在二审提供的北京粉末冶金公司实验厂1999年6月6日出具的证明材料是后来证据，该证据与原始证据，即打字头质量问题传真件互相矛盾，而后来证据的证明效力低于原始证据，因此对该后来证据不予认定。
同时查明：1997年11月17日，钢铁总院出具收据，收到运动衣厂第二次支付技术转让费15万元。运动衣厂未支付劳务费、实验室设备使用费。1997年运动衣厂受钢铁总院委托，为钢铁总院代购一台塑料注射成形机，该设备价格为13.8万元，运费3800元，共计14.18万元人民币。1997年10月22日钢铁总院向运动衣厂电汇该设备款15万元。认定的证据有15万元转让费收据，注射成形机购货合同，注射成形机款电汇凭证复印件，一、二审庭审笔录。钢铁总院在二审中提交的注射成形机汇款凭证，与运动衣厂支付第二笔技术转让费事实无必然联系，该证据对转让费事实不起证明作用。
二审庭审中，钢铁总院陈述其粉末冶金注射成形技术的核心技术包括粉末选择、粘结剂成份选择与加量、烧结温度、排除粘结剂的方式与温度曲线、模具设计参数等，同时陈述以上核心技术的转让需结合具体产品而落实。
钢铁总院在二审提交的《注射成形混料流变性的研究》、《粉末冶金注射成形新工艺》等两份证据，运动衣厂否认曾接受该两份资料，钢铁总院没有证据证明运动衣厂已经接受该两份资料，因此该两份证据对于转让资料之事实不起证明作用。钢铁总院在二审提交缝纫机压脚等四种产品照片以证明该四种产品研制成功，但运动衣厂否认知情，且该照片不能必然证实产品研制者与所有者，故该照片对产品成功与否也不起证明作用。
本院认为：
1．运动衣厂与钢铁总院1996年8月28日签订的合同虽名为“技术转让、技术服务合同”，但合同明确约定由钢铁总院向运动衣厂转让成熟的、具备产业化工业化条件的粉末冶金注射成形技术，约定内容是非专利技术转让，该合同应为技术转让合同，且不违反法律规定，合同有效。合同所称的开发；是指将粉末冶金注射成形技术应用和体现在具体的产品上，是该转让技术的必要组成部分，而非技术开发，故上诉人关于合同应为技术转让、技术开发合同的主张，不能成立。
2．运动衣厂按照合同约定，按期支付了第一、二笔技术转让费，提前支付了部分第三笔技术转让费，且按照钢铁总院的要求及时支付了产品研制费、出差活动费；按照钢铁总院提出的技术要求，筹建工厂、改建厂房、购置设备、购买原料；按照钢铁总院提出的产品范围和要求，寻找多家客户、开拓产品；按照钢铁总院的要求安排生产等，已履行了合同主要义务，不构成违约。
3.本案所涉及转让的成熟并已具备产业化和工业化条件的粉末冶金注射成形技术，包含两方面技术内容：一是厂房设计、设备配置、产品总体适用范围等粉末冶金注射成形通用技术工艺；二是粉末冶金注射成形核心技术，即针对不同产品所适用的相应工艺技术，包括各种具体产品的模具设计、原料和粘结剂选择与配比、烧结温度、脱粘方式和温度曲线等。作为技术转让方的钢铁总院在合同生效后的两年内，未完成以上两方面技术内容的转让。其一，钢铁总院虽通过为运动衣厂提供建厂计划，指导厂房建设，指导设备购置，协助设备安装调试。实施了粉末冶金注射成形通用技术的转让和服务行为，但该通用技术尚未生产出合格产品。其二，合同约定钢铁总院有义务承担运动衣厂委托经钢铁总院确认的产品开发事宜，及时向运动衣厂提供产品开发后的实物及准确的技术工艺数据、产品的检测方法。但钢铁总院对于其自己寻找的西安华大客户的产品和由运动衣厂寻找、经钢铁总院确认的五个产品，均未向运动衣厂提供产品技术和工艺，也未提供合格产品实物；唯一涉及具体产品的打字头工艺技术，运动衣厂在钢铁总院指导下、运用钢铁总院转让的技术，不能生产出合格产品。
将成熟技术应用在各类具体产品上虽有一定风险，但并不是开发。因此，钢铁总院在两年内对于经其确认和自行确定的多个产品，运用不仅成熟而且具备产业化工业化条件的粉末冶金注射成形技术，无一完成技术转让义务，有违自然科学规律，难以用研制风险予以解释。
因此，钢铁总院的行为足以证明钢铁总院履约不能，钢铁总院构成根本违约。
钢铁总院上诉称未向运动衣厂转让具体产品技术，是因侧板客户未提供产品性能、不锈钢异型件和高尔夫球头配重试制成功后无客户订单、缝纫机压脚试制成功后用户报价低不保成本决定不予生产等，无证据证实，且该主张不能成为钢铁总院不履约的抗辩理由，故本院不予支持。
4.因钢铁总院违约，故运动衣厂有权提出解除合同，要求赔偿损失。钢铁总院应当返还技术转让费。钢铁总院对于运动衣厂设备购置费、打字头原料费的损失是应当预见的，因此，应当承担此两项费用损失赔偿责任。钢铁总院未向运动衣厂转让合格产品技术和工艺，应当承担二分之一模具费。
5．钢铁总院因为根本违约，不具有同时履行抗辩权，因此，其要求运动衣厂支付16万元劳务费、实验室设备使用费的主张，本院不予采纳。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人钢铁总院负担。
本判决为终审判决。
审判长王红琪
审判员刘媛珍
审判员张婷婷
一九九九年六月二十四日
书记员苏德军
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