上诉人（原审被告）樊某某，男。
委托代理人刘程辉，河南君志合（略）事务所（略）。
委托代理人苏付轩，河南君志合（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）庞某某，女。
委托代理人苏向伟，许昌市魏都区“148”法律服务所（略）。
上诉人樊某某因与被上诉人庞某某离婚纠纷一案，不服魏都区人民法院（2009）魏七民初字第X号民事判决，于2009年12月9日向本院提起上诉，本院于2009年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人樊某某及其委托代理人刘程辉、苏付轩，被上诉人庞某某及其委托代理人苏向伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原、被告于1999年6、7份经人介绍相识，于2000年7月20日登记结婚。婚后于X年X月X日生育一子名樊某元。二人婚姻基础尚可，婚后感情一般。被告自认在与原告婚姻关系存续期间同其他女性有不正当关系。原告的婚前个人财产有立柜、床、沙发、三组合蓝色柜子一套；被告无婚前个人财产。原、被告的婚后共同财产有：位于许昌市魏都区万象新天小区X号楼楼下X号、X号商铺两间，面积68.4平方米，价值x元；位于许昌市魏都区X路万象新天小区X号楼X单元X室95.66平方米的房屋一套，价值x元，首付x元，贷款x元，至今仍有一年零一个月贷款未还；位于该住房中的物品有：热水器一台（1800元）、海信空调一台（7200元）、29寸TCL电视一台、燃气罩一套（3200元）、浴室洗手、洗浴设施一套（3300元）、衣架一套（320元）、暖气片一套（1600元）、1.8×2米床一张（3000元）、儿童床一张（2000元）、床垫两个（800元）、联想台式电脑一台（4300元）、三组合沙发一套（2000元）、桌子、鞋柜、厅柜各一个（6000元）；雅马哈摩托车一辆（7200元）；车牌号为豫x昌河轿车一辆（x元）；中原证券炒股资金帐户存款8000元；债权x元；许昌昌信电气柜体有限公司股份x元。被告称在亲戚朋友处共计借有x元的共同债务，原告不予认可，被告没有提供证据予以证明。庭审中，原、被告均同意婚生子樊某元由被告抚养，被告不要求原告支付抚养费。
原审法院认为，夫妻应当互相忠实、互相尊重，共同维护和睦、文明的婚姻家庭关系。虽然原、被告婚姻基础较好，但婚后被告樊某某不珍惜夫妻感情，与其他女性有不正当关系，致使夫妻感情出现裂痕，现原告要求离婚，被告同意离婚，应准予解除双方的夫妻关系。子女由谁抚养应以更有利于子女的成长为原则，被告有固定的收入，且愿意抚养孩子并不要求原告支付抚养费，故婚生子樊某元由被告抚养更为有利。关于夫妻共同财产，被告称许昌昌信电气柜体有限公司x元股份已经转让，但工商登记并未变更，该x元股份应认定为夫妻共同财产；被告称在亲戚朋友处共借有x元的共同债务，原告不予认可，被告没有提供证据予以证明，故对该共同债务该院不予认定。被告自认在与原告婚姻关系存续期间同其他女性有不正当关系，对原、被告夫妻感情的破裂具有一定的过错，但尚未构成《婚姻法》第四十六规定的过错情形，故原告要求被告支付x元精神损害抚慰金的请求本院不予支持，但可在分割夫妻共同财产中予以适当照顾。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十六条的规定，该院判决：一、原告庞某某要求离婚，被告樊某某同意离婚，解除原告庞某某和被告樊某某的婚姻关系；二、婚生子樊某元随被告樊某某生活；三、原告庞某某的婚前财产归原告所有；婚后共同财产位于许昌市魏都区万象新天小区X号楼楼下X号商铺一间、位于许昌市魏都区五-路万象新天小区X号楼X单元X室住房一套及该住房中的物品（热水器一台、海信空调一台、29寸TC1电视一台、燃气罩一套、浴室洗手、洗浴设施一套、衣架一套、暖气片一套、1.8×2米床一张、儿童床一张、床垫两个、联想台式电脑一台、三组合沙发一套、桌子、鞋柜、厅柜各一个）、雅马哈摩托车一辆、中原证券炒股资金帐户存款8000元归原告庞某某所有；位于许昌市魏都区万象新天小区X号楼楼下X号商铺一间、债权x元、车牌号为豫x昌河轿车一辆、许昌昌信电气柜体有限公司股份x元，归被告樊某某所有；四、自本判决书生效的当月起，由原告庞某某支付位于许昌市魏都区X路万象新天小区X号楼X单元X室房屋的剩余住房按揭贷款；五、驳回原告庞某某要求被告樊某某支付精神抚慰金的诉讼请求。本案受理费1775元，由原告庞某某负担887.5元、被告樊某某负担887.5元。
上诉人樊某某不服该判决，向本院上诉称，一审判决把价值x元的财产认定为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产与客观事实不服，侵犯了上诉人父母的合法财产权益。一审判决对夫妻共同财产分割不公。上诉人在夫妻关系存续期间所借款项应认定为夫妻共同债务。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人庞某某辩称，上诉人樊某某的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人2000年已开始经济独立，一审法院所分割财产全部是夫妻共同财产，根本不存在借款，上诉人樊某某在婚姻中存在过错，应当少分割财产。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人樊某某向本院提供以下证据：第一组证据，居民户口本和魏都区X路办事处樊某社区居委会证明各一份，用以证明樊某某一家三口一直和父母一起生活；第二组证据，1、樊某某母亲安云枝出庭证言，证明樊某某婚后一直和父母共同生活，没有分家，去年才搬出去，樊某某买门面房，安云枝给樊某某了12万元；2、证人段建军出庭证言，证明樊某某曾分两次向他借16万元，用于买门面房和处理交通事故赔偿。3、证人邓金龙出庭证言，证明其2008年5月份借给樊某某8万元说要买房、开酒吧。4、樊某某妹子樊某军出庭证言，证明其2007年曾借给樊某某2万元用于樊某某买房子。
被上诉人庞某某对以上证据质证意见认为，均不属于新证据，对第一组证据，认为只能证明在一起生活，但不能证明经济上是一起的；对第二组证据认为与上诉人樊某某有亲属和利害关系、有的借款是在买房后，不符合常理，有的是收到条，并不是借条，对以上证人证明的事实均不认可。
本院对以上证据经审查后认为，以上证据不属于新证据，被上诉人庞某某又不予认可，且樊某某母亲及妹子作为证人与上诉人樊某某有利害关系，证明力较差。另外两位证人证言及收到条与本案事实存在矛盾，本院均不予采信。
被上诉人庞某某在二审庭审中提供了以下证据:第一组证据，中原证券许昌营业部客户名为庞某某的股票查询单一份13页，用以证明上诉人樊某某于2004年以庞某某的名义开始炒股，且最高市值达130余万元，后樊某某撤除股市，并用撤出资金买了住房和门面房；第二组证据，2008年许昌昌信电气柜股东向樊某某出具的第二次入股金x元的收款收据一份，用以证明这批股金并未计算在夫妻共同财产中。
上诉人樊某某对以上证据的质证意见为，对第一组证据认为，是用父母的钱炒的股，股市涨涨跌跌，2007年股市大跌，其从该帐户取出50多万元，并没有130余万元；对第二组证据认为当时为了昌信公司贷款实际并没交x元，系虚假出资。
本院对以上证据审查后认为，对第一组证据符合证据的真实性、合法性及、关联性原则，应予认定；对第二组证据，系新发现的证据，上诉人并未提出证据予以推翻，且符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院亦予以认定。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为1、双方争议的财产是否有家庭共同财产和共同对外债务；2、应如何对夫妻共同财产进行分割。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于双方争议财产是否有家庭共同财产和债务的问题，本院认为家庭共同财产一般表现为家庭共同经营、投资所得，本案中上诉人的财产均为其本人炒股、投资公司、经营酒吧所得，并无证据证明系家庭经营所得，且家庭成员在一起共同生活并不能得出上诉人与被上诉人经济上的非独立性。故原审判决对夫妻共同财产的认定事实清楚，应予维持。关于夫妻有无共同债务问题，因上诉人樊某某所提供有关证据被上诉人庞某某不予认可，事实上樊某某在股市投资获利其自认59万余元，该笔款项完全能支付其购房、投资办厂、购车的费用，，原审法院认为双方并无夫妻共同债务正确，应予维持。关于双方共同财产如何分割的问题，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定“离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，上诉人樊某某离婚后随父母居住，有住处不属于生活困难，且上诉人自认在婚姻关系存续期间与他人有不正当关系，在本离婚纠纷中存在过错，应依法少分。原审判决分割财产客观公正、并照顾女方及无过错方利益，符合法律规定，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。本案经本院主持调解，双方未达成调解协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项的规定，判决如下;
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1775元，由上诉人樊某某承担。
本判决为终审判决。
审判长孟晓克
代理审判员王振涛
代理审判员李红涛
二0一0年七月十四日
书记员宋小兵
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