重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）重庆冠忠公共交通集团有限公司。
法定代表人黄某乙，董事长。
委托代理人邓某某。
被上诉人（原审被告）李某某。
委托代理人喻祯洪，重庆言实律师事务所律师。
上诉人重庆冠忠公共交通集团有限公司(以下简称：冠忠公司)与被上诉人李某某劳动争议纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2009年4月24日作出（2008）南法民初字第X号民事判决，重庆冠忠公共交通集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年6月25日进行了询问，上诉人重庆冠忠公共交通集团有限公司的委托代理人邓某某、被上诉人李某某的委托代理人喻祯洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告于1997年11月到重庆市第三公共交通公司从事售票员工作，双方未签订书面劳动合同。1998年12月企业改制，重庆市第三公共交通公司和香港冠忠重庆巴士投资有限公司共同投资，合资成立了重庆冠忠（第三）公共交通有限公司。原重庆市第三公共交通公司至今仍有独立的法人资格。其间，被告与其前夫在重庆冠忠（第三）公共交通有限公司的綦江分公司内部承包车辆经营，并向该公司交费。2007年4月28日，经重庆市交通委员会批准，重庆冠忠（第三）公共交通公司更名为原告。2005年原告与被告签订《聘用劳务合同书》。2006年11月1日，原、被告再次签订了《聘用劳务合同书》，该合同中主要约定：被告在售票岗位工作；2007年9月30日合同到期；执行法律规定的工时制度和休息休假方法；原告根据其生产经营特点，确定对被告实行工资分配制；原告支付被告的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准；原告以货币形式按月支付被告工资；被告在法定休假日、婚丧假和依法参加社会活动期间，原告应依法支付工资、被告违约给原告造成损失，应按《劳动法》第102条承担赔偿责任等内容。2007年9月30日合同到期后，被告继续工作至同年11月30日。2007年12月26日，被告收到原告作出的《终止聘用劳务合同通知书》。被告于2008年1月16日向綦江县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年2月29日该委员会作出了綦劳仲案字[2008]第X号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，故以前述请求诉至本院。
另查明，原告在被告工作期间按月向其支付了工资，被告月均工资为960元。被告在原告处工作期间，原告未为其参加社会统筹保险。被告系城镇户口。
一审中冠忠公司诉称，被告李某某从2005年起在原告下属的綦江分公司聘为外聘劳务工，从事售票等辅助性工作，其劳务合同终止日期为2007年9月30日，期满继续留用至同年11月30日。之后未再安排被告工作，终止了彼此之间的劳务关系。原、被告之间建立的是劳务关系，而非劳动关系，双方之间的纷争不属于《中华人民共和国劳动法》调整的范畴，原告没有义务支付被告经济补偿金及额外经济补偿金和失业保险赔偿金。故原告起诉来院请求判决确认原告不支付被告经济补偿金x元及额外经济补偿金5280元和失业保险赔偿金6720元；判决确认仲裁费680元由被告负担。
一审中李某某辩称，从1997年11月起，原、被告建立事实劳动关系（当时与重庆市第三公共交通公司建立的事实劳动关系）后被告一直在原告下属的綦江分公司从事售票工作。2000年12月22日，重庆市第三公共交通公司将被告聘为合同制职工，但双方仍然未签订劳动合同。2005年、2006年，原告与被告签订了《聘用劳务合同书》，虽名为劳务合同，但实为劳动合同。2007年9月30日合同期届满后，被告继续工作至同年12月26日被解除。但原告解除是不合法的，在《终止聘用劳务合同通知书》上加盖的印章不是原告的公章，而是其人力资源部门的印章，其部门印章根本就不存在。故原告解除彼此劳动关系不合法，应支付被告解除劳动关系的经济补偿金x元（从1997年-2007年计11年，每月工资960元，合计x元）、额外经济补偿金5280元（x元÷2=5280元）和失业保险赔偿金x元（2008年的标准，每月440元×20年×120%=x元）。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因重庆冠忠（第三）公共交通公司綦江分公司属于原告的下属分支机构，且从2005年起系原告与被告签订的《聘用劳务合同书》，故用工单位应为原告。在举证期限内，因原告作为用人单位未提供足够的证据证明被告的工作年限，故原告对此应承担举证不利的后果责任，被告的工作年限应从1997年11月起开始计算。原、被告所签订的《聘用劳务合同书》的条款，完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确认劳动关系的必备条款，且合同中明确约定了违约责任按《中华人民共和国劳动法》调整。因此，原、被告之间建立的是劳动关系，而非劳务关系。鉴此，被告从1997年11月起至2007年12月26日收到《终止聘用劳务合同通知书》止，其连续工龄应计算为10年零2个月。原告作为用工单位，理应规范用工行为和承担相应的责任。故对被告提出的要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金x元（960元/月×11年=x元）的请求，予以采纳。原告与被告从2007年9月30日合同到期后，双方未签订劳动合同，继续以原合同条件履行，双方系事实劳动关系。对事实劳动关系，劳动者和用人单位可随时提出解除。基于事实劳动关系的解除，被告要求原告给付额外经济补偿金的请求，于法无据，故本院对此不予支持。对原告提出的不应支付被告经济补偿金的诉讼请求，不予支持。由于原告未为被告办理失业保险，造成被告失业保险损失，原告对此应负责赔偿。故对被告要求原告支付失业保险赔偿金x元（2008年重庆市綦江县人民政府的失业保险待遇每月为440元，原告工作年限10年零2个月，满7年为16个月，以后累计缴费时间每增加1年，领取期限增加1个月，故被告的失业保险金应计算为19个月，比照失业保险人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，即440元×19月×120%=x元）的诉讼请求，本院予以支持。仲裁费680元，应由原告负担。据此，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、第十三条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第三条第二款、劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》、劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第八条、第十条、《重庆市失业保险条例》第二十四条第（六）项、第三十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条、《重庆市人民政府办公厅关于提供失业保险金发放标准的通知》《渝办发[2008]X号文件》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、驳回原告重庆冠忠公共交通集团有限公司的诉讼请求；二、限本判决生效之日起十日内由原告重庆冠忠公共交通集团有限公司支付被告李某某解除劳动关系的经济补偿金x元；三、限本判决生效之日起十日内由原告重庆冠忠公共交通集团有限公司支付被告李某某失业保险赔偿金x元；四、由原告重庆冠忠公共交通集团有限公司负担仲裁费680元（此款已由被告李某某垫付，限本判决生效之日起十日内由原告重庆冠忠公共交通集团有限公司将该款支付给被告李某某）。
冠忠公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判支付被上诉人5年的经济补偿金和失业补偿金。主要事实和理由：1、一审判决查明被上诉人于1997年11月到重庆市第三公共交通公司从事售票员工作不是事实。2、《工人调动介绍信》证明被上诉人是2000年到冠忠公司工作，2002年离开冠忠公司。3、被上诉人于2005年5月与冠忠公司签订劳务合同，于2007年12月解聘，因此，只能计算被上诉人5年的工龄。
李某某答辩，被上诉人与前夫于1997年即在重庆市第三公共交通公司工作，承包车辆经营，2000年后是合同制工人，2005年还签了合同，至2007年12月解聘，一审判决正确，请求维持原判。
本院二审查明，被上诉人李某某于1997年11月到重庆市第三公共交通公司从事售票员工作，并与其前夫内部承包车辆经营。重庆市第三公共交通公司和香港冠忠重庆巴士投资有限公司共同投资，合资成立了重庆冠忠（第三）公共交通有限公司，李某某原工作的路队成为了重庆冠忠（第三）公共交通有限公司下属的路队。2000年12月22日，重庆市第三公共交通公司开具《工人调动介绍信》，李某某调动到重庆冠忠（第三）公共交通有限公司工作五路队工作，其实际情况是李某某由此成为重庆冠忠（第三）公共交通有限公司正式聘用售票员。2003年8月起，重庆冠忠（第三）公共交通有限公司开展“三语”服务，李某某下岗。2005年李某某与重庆冠忠（第三）公共交通有限公司签订《聘用劳务合同书》。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，李某某于2000年12月22日之前在重庆市第三公共交通公司与重庆冠忠（第三）公共交通有限公司工作的时间应当计算工龄，李某某于2003年8月下岗至2005年签订《聘用劳务合同书》期间，属于下岗期间，也应当计算工龄。上诉人提出只能按5年的工龄计算经济补偿和失业补偿的理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审判长严永鸿
代理审判员徐晓瑮
代理审判员聂毅
二OO九年七月二十八日
书记员岳林
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