原告徐某某，男，X年X月X日生。
被告南阳市卫生局（以下简称市卫生局）。
法定代表人王某甲，任局长。
委托代理人马某欣、王某乙，河南雷雨律师事务所律师。
第三人中华医学会河南省南阳市分会（以下简称市医学会）。
法定代表人马某某，任秘书长。
委托代理人贾某某，该会工作人员。
第三人南阳市第二人民医院（以下简称市二医院）。
法定代表人丁某某，任院长。
委托代理人刘某某，该院工作人员。
委托代理人张寅彬，河南大为律师事务所律师。
原告徐某某不服被告南阳市卫生局的行政答复，向本院提起诉讼。本院受理后，认为本案的处理结果与市医学会、市二医院有利害关系，依职权追加为第三人。在本院行政审判庭公开开庭审理了本案。原告徐某某、被告委托代理人、第三人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称，其母亲雷玉明2006年8月5日因市二医院违反危重病人护理制度和急救操作制度，不按照危重病人急救操作规定规程救治而死亡。其向市卫生局提出解决医疗事故争议的申请，2007年11月1日调解失败后由市卫生局委托市医学会进行医疗事故技术鉴定，市二医院未按规定封存病历，未按规定时间提交相关材料，市医学会仍然进行鉴定，并且未按规定抽取专家，作出不构成医疗事故的鉴定结论。该鉴定违反程序，原告申请被告依法审核，被告未尽到审核职责，答复“向河南省医学会申请再次鉴定。”原告提出复议，市政府维持被告的“答复”。据以上理由提出如下诉讼请求：1、请求本院“撤销被告的答复”。2、判决被告履行审核职责，责令市医学会重新抽取专家重新进行医疗事故鉴定。3、由被告对市二医院进行行政处罚。4、诉讼费由被告负担。
原告向本院提交了市卫生局的两次“答复”、市医学会对市卫生局纪检室的报告和南阳医鉴（2008）X号鉴定书，用以证明被告未尽到审核职责，起诉理由成立。
被告辩称，收到原告的申请后，我局对市医学会的鉴定进行了两次审核，并将审核意见明确告知了原告。原告提出市医学会违规鉴定的理由不能成立。医疗机构市二医院因故推迟向市医学会递交材料，但并未因此导致医疗事故鉴定不能进行，也未影响鉴定结果，故不应由此确定市二医院应承担所谓医疗事故的全部责任。病历封存与否不是鉴定应当中止的法定情形，不能因此中止鉴定。专家抽取超过鉴定专家总数的1/2，原告本人当时未提出异议且亲笔签名确认。原告要求我局对市二医院处罚没有事实和法律依据。被告据以上理由请求本院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交如下事实依据：
1、鉴定书（南阳医鉴（2008）X号）；
2、两次对原告的“答复”及市政府复议决定书；
3、市二医院情况说明；
4、病历资料若干；
5、专家抽取记录及结果
6、鉴定程序；
7、市医学会复函。
同时提交《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》作为法律依据。
第三人市医学会述称，医疗机构市二医院于2008年2月28日提交病历材料，原告认为延期提交，应当中止鉴定。但中止鉴定不是不鉴定，待中止鉴定原因消除后，为了问题的解决，仍应启动进行鉴定。关于病历启封问题，本案例中交到医学会的病历，医患双方未进行封存，不存在启封问题。关于鉴定专业类别问题，医学会抽取的鉴定专家类别符合主要专业占鉴定专家总数三分之二的规定，由医患双方亲自选定，签字确认无异议。原告对鉴定有异议，应向河南省医学会申请再次鉴定。
第三人市医学会向本院提交如下证据：
1、鉴定会议程；
2、专家抽取记录；
3、专家抽取结果；
4、市二医院X检查申请单。
第三人市二医院述称，我医院“收发室转来的市医学会医疗事故技术鉴定受理通知书”后，院医务科即组织相关科室负责人整理相关资料，并及时上报市医学会，至于收发室何时收到、何时转到相关科室，经详细查阅并未发现具体的收发日期和转交日期。病历封存应在患方申请后双方在场，由见证人证明的情况下进行。原告未提出封存，我院单独封存无意义，无说服力。市X组织双方抽取专家符合规定，鉴定程序合法，鉴定分析和鉴定结论客观正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人市二医院未向法庭举证。
原告对被告提交的相关证据未发表质证意见。对第三人市医学会提交的证据无异议。
本案原、被告及第三人提交的证据材料与案件具有关联性，能够证实本案相关事实，予以认定。
根据当事人陈述和质辩意见，结合认证，本院确认如下事实：
原告之母雷玉明于2006年8月5日因病入住市二医院内一科。当晚病情恶化，经抢救无效死亡。2007年8月初，被告收到原告关于其母在市二医院住院、抢救过程中发生医疗纠纷的投诉。要求被告处理。被告经调解未果，于2007年11月1日向市医学会出具委托书，委托进行鉴定。市医学会当日向医患双方发出通知，要求提交有关医疗事故技术鉴定的材料等。2008年2月28日市二医院向市医学会提交了陈述、病历、合法行医证明各一份。2008年3月11日市X组织医患双方抽取鉴定专家。3月20日由心血管专家1名，肾病学专家1名，结核病科专家1名及法医专家2名组成专家鉴定组，进行了鉴定会。同日市医学会作出了南阳医鉴（2008）X号医疗事故技术鉴定书，结论为“本病例不构成医疗事故”。原告认为第三人市二医院逾期提供病历且未封存，抽取专家不符合规定，对鉴定结论不服，要求被告提请市医学会重新组织医疗事故鉴定。被告内设机构医政科于2008年4月23日作出宛卫函医政[2008]X号答复，告知原告其申请不符合重新鉴定条件，如对鉴定结论不服应向河南省医学会申请再次鉴定。原告对该答复仍然不服，继续要求。2008年8月4日被告再次对原告进行答复，答复内容相同。原告不服向南阳市人民政府申请行政复议。南阳市人民政府于2008年9月28日作出宛政复决[2008]X号行政复议决定书，维持了被告的“再次答复”。原告对复议决定不服，认为被告未尽到“审核”法定职责，诉至本院。
本院认为，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第四十二条规定：“卫生行政部门经审查，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”依该条规定，被告作为卫生行政部门，对市医学会作出的医疗事故技术鉴定具有审核的法定职责。本案的争议焦点就是被告是否尽到了法定的审核职责。该《条例》第二十八条第二款规定：“当事人应自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料，书面陈述及答辩，…….”卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）第十二条也有相同规定，该《办法》第十六条规定，有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定；“（一）当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的；……”本案中，市医学会于2007年11月1日向市二医院发出鉴定通知，至2008年2月28日市二医院才提交相关的材料等，明显超过了规定的期限。《条例》第十六条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录……..，应当在医患双方在场的情况下封存和启封。……..”《办法》第二十八条规定：“专家鉴定组成员确定后，在双方当事人共同在场的情况下，由医学会对封存的病历资料启封。”本案中病历未封存，市二医院辩称因患方未申请，将责任完全归于患方缺乏法律依据，也与医疗机构具有专业优势的身份不符。从以上规定可以看出，市X组织医疗事故鉴定过程中，未完全按照上述程序规定进行，被告也未对存在的程序问题进行审核，就作出“答复”。从专家组成看，难以确认主要学科，专家鉴定组成员不符合“主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一”的规定，原告所诉理由成立。原告第（1）、（2）项诉讼请求实质上为一项请求，本院予以支持。其第（3）项诉讼请求于法无据本院不予支持。其第（4）项诉讼请求也是人民法院依职权判决事项，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告在60日内履行审核法定职责，由被告要求市医学会重新鉴定；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
诉讼费50元由被告负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长高广山
审判员李景新
审判员马某航
二00九年九月二十六日
书记员田阳
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