上诉人（原审原告）：林某，女，土家族，X年X月X日生，无业，住（略）。
委托代理人：陈某，系林某之夫，土家族，X年X月X日生，保险公司职工，住（略）。
委托代理人：张玉金，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆艾麦化妆品有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号X楼X号。
法定代表人：杨某某，该公司总经理。
委托代理人：石某，男，苗族，X年X月X日生，该公司职工，住（略）。
上诉人林某与被上诉人重庆艾麦化妆品有限公司（以下简称艾麦公司）劳动争议纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2009年5月9日作出（2009）黔法民初字第X号民事判决，林某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2009年9月4日对上诉人林某的委托代理人陈某、张玉金，艾麦公司的委托代理人石某进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：从2002年3月26日起，林某在艾麦公司做营业员，但未签订书面劳动合同。在工作期间，林某工作时间是半天制、两班倒，夏天从早上8：30至下午2点、下午2点至晚上9：30，冬天从早上8：30至下午2点、下午2点至晚上9点，双休日和法定假日均照常上班。艾麦公司于2007年底要求各门市员工完成一定销售额才能与公司签订劳动合同，而林某拒绝签销售合同。艾麦公司认为林某在其门市对面开了服装店，且在上班时间脱岗，就要求其换工作地点，林某则提出盘点。盘点完后，林某于2008年7月4日邮寄给艾麦公司一份解除劳动关系通知书，要求与艾麦公司解除劳动关系并支付各项补偿金。2008年10月，林某就其以上各项诉讼请求申请劳动仲裁，黔江区劳动争议仲裁委员会作出了渝黔劳仲案字(2008)第X号裁决，对林某的各项请求均未予支持。艾麦公司没有给林某缴纳各项社会保险，林某从2008年2月至7月从艾麦公司处实际领取工
原告林某诉称：自己从2002年3月26日起被艾麦公司聘用为营业员，先在西沙北路的门市、后在南海城的爱心屋上班，一直工作到2008年7月，未签订书面的劳动合同。在工作期间，艾麦公司长期安排林某在双休、节假日加班，未安排补休，也未支付加班工资。对养老保险的费用艾麦公司承认支付，但至今都没有向相关部门缴纳。为此，林某提出解除劳动合同，并要求其支付相应的补偿，艾麦公司同意解除合同，却拒绝支付补偿金，其行为已违反了法律规定。林某依法向黔江区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委对林某的请求均未予支持。请求判决由艾麦公司向林某支付如下补偿：1、解除劳动关系的经济补偿金4800元及额外经济补偿金2400元；2、2008年1月至7月未签订劳动合同的双倍工资4800元；3、节假日的加班工资x元；4、补缴2002年3月至2008年7月的社会保险费。
被告艾麦公司辩称：林某在公司上班时已与他人合伙在公司门市对面开了一个服装店，上班时间忙于服装店的事，长期不在岗。林某在上班时间去管理自己的门市部，艾麦公司发现后对其提出批评并要求换工作地点，林某则提出盘点，盘点完后，林某才邮寄给艾麦公司一份解除劳动合同书。林某是主动辞职，其行为已经严重违反了公司规章制度和劳动纪律，理应开除，对林某要求经济补偿金的请求不应支持。艾麦公司自2007年底要求各门市员工与公司签订劳动合同，因公司是经营性质企业，要求员工完成一定销售额才能签合同，而林某拒绝签销售合同，错不在公司。因此，对林某要求支付双倍工资的请求不应支持。艾麦公司实行的是半天工作制，夏时制每天不超过6小时，冬时制每天不超过5.5小时，每月平均不超过20.92天×8小时工作时间。并且艾麦公司每逢节假日都会发放一定金额的节日加班费，一般节日发放l00-200元，春节发放1000-3600元，故对林某要求支付加班工资的请求不应支持。
一审法院认为，林某从2002年3月起在艾麦公司处做营业员，虽未签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系。对双方庭审中的争议焦点，分别评判如下：一、本案是林某主动要求与艾麦公司解除劳动关系，虽然艾麦公司表示同意，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者主动提出解除劳动关系且用人单位同意的，用人单位可不支付经济补偿。二、2007年底林某拒绝签销售合同时，按《劳动合同法实施细则》的规定，艾麦公司当时应与林某终止劳动关系，艾麦公司聘用林某至2008年7月且未与其签订劳动合同，应该从未签订劳动合同的第二个月起支付双倍工资，即还应支付工资3567.50元。三、艾麦公司实行的是半天工作制，平均每周工作不超过四十个小时，并且艾麦公司每逢法定节假日都会发放一定金额的节日加班费，故对林某要求支付加班工资的请求不予支持。社会保险不属于劳动争议纠纷，不予受理，林某可向劳动行政主管部门申请解决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定判决：一、被告重庆艾麦化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林某双倍工资3567.50元；二、驳回原告林某的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆艾麦化妆品有限公司负担。
上诉人林某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。主要的事实和理由：因艾麦公司没有为林某缴纳社会保险费用，林某以书面形式提出解除劳动合同，艾麦公司同意解除劳动合同，故艾麦公司应当依法向林某支付解除劳动关系后的经济补偿金，原判认为是林某主动提出解除劳动关系，用人单位可以不支付经济补偿金是错误的。林某提供的证据能够证明其每周工作时间超过了40小时，艾麦公司应当支付劳动者的加班工资，虽然艾麦公司在节假日发放了一定费用，但不能说明是加班工资，只能是职工福利，故原判不支持林某请求的加班工资是错误的。为劳动者缴纳社会保险费用是艾麦公司的法定义务，因此产生的纠纷应当属于劳动争议，原判认为社会保险费用争议不属于劳动争议，违反法律规定。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求支持林某的上诉请求。
被上诉人艾麦公司答辩称：林某并未在公司一直上班，而且断断续续的，其要求给付经济补偿金的请求不应支持。林某不能证明每周超出40小时工作，而且艾麦公司在节假日均向劳动者支付了加班费用，故艾麦公司不应向林某支付加班工资。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：艾麦公司没有为林某建立社会保险关系和缴纳社会保险费用。2008年7月4日，林某向艾麦公司提出的《解除劳动关系通知书》记载：“因公司至今拒不给本人缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五种社会保险费及住房公积金；同时还长期安排本人在双休、法定节假日加班，但又不按规定支付加班工资，并收取5000元保证金至今不退还，依法提出解除劳动关系，并同时提出给付解除劳动关系后的经济补偿金、加班工资等请求”。林某对艾麦公司在节假日支付一定加班工资表示认可，但认为没有足额支付加班工资。林某在解除劳动关系前12个月的平均工资为595元/月。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动关系的方式有两种，一是劳动者与用人单位协商一致解除劳动关系，二是劳动者或者用人单位单方解除劳动关系。无论以哪种方式解除劳动关系，都有一方首先向对方提出解除劳动关系的意思表示，对于劳动者首先向用人单位提出解除劳动关系是否应由用人单位给付解除劳动关系后的经济补偿金的问题，存在两种不同的情形。首先，非因用人单位的过错，而劳动者首先向用人单位提出解除劳动关系，用人单位表示同意的，则用人单位不支付经济补偿金；其次，因用人单位的过错导致劳动者首先提出解除劳动关系，用人单位表示同意的，则用人单位应当支付相应的经济补偿金。本案中，因艾麦公司一直没有为劳动者建立社会保险关系，也没有给林某缴纳各种社会保险费用，林某以此理由向艾麦公司提出解除劳动关系，艾麦公司表示同意，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定的因用人单位过错劳动者可以单方解除劳动合同的情形，艾麦公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条的规定，向林某支付解除劳动关系后的经济补偿金，原判对此认定错误，应予纠正。因林某在艾麦公司工作时间为2002年3月至2008年7月，且其在解除劳动关系前12个月的平均工资为595元/月，艾麦公司应支付6.5个月的经济补偿金，但林某只请求6个月的经济补偿金，故本院只能根据其请求支持其经济补偿金6个月，即为6月×595元/月=3570元。因艾麦公司没有向林某支付解除劳动关系后的经济补偿，故艾麦公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（四）项之规定，向林某支付额外经济补偿金即3570×50%=1785元。
艾麦公司一直未与林某签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，艾麦公司应向林某支付从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起至解除劳动关系之日止的双倍工资，林某请求6个月的双倍工资，原判支持其6个月双倍工资3567.50元正确，应予维持。因林某在工作期间是实行半天制工作时间，其提供的证据不能证明其每周工作时间超过了40小时，并且艾麦公司对劳动者在法定节假日加班支付了一定的加班工资，林某对此表示认可，而林某又不能证明艾麦公司支付的加班工资不足，故林某请求艾麦公司支付加班工资的主张，本院不予支持。
对于林某请求艾麦公司为其补缴2002年3月至2008年7月的社会保险费问题，由于艾麦公司一直未给劳动者建立社会保险关系和帐户，林某的该请求能够实现必须基于社会保险经办机构愿意为林某单独以艾麦公司职工的名义建立社会保险关系和帐户，而社会保险经办机构在用人单位没有给其单位所有劳动者建立社会保险关系的情况下，是否对该单位的一个职工单独建立社会保险关系和帐户，属于社会保险经办机构的行政职权范围，根据司法权不干预行政权的原则，人民法院不得强制社会保险经办机构为劳动者单独建立社会保险关系和帐户。即使用人单位为劳动者已经建立社会保险关系和帐户，但用人单位拒不缴纳或者不足额缴纳社会保险费用的，也应当向劳动监察部门通过行政执法手段责令用人单位缴纳，也不属于人民法院民事案件受案范围。故林某请求艾麦公司为其补缴2002年3月至2008年7月的社会保险费的主张，不属于民事案件受案范围，其主张本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分错误，林某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2009）黔法民初字第X号民事判决第一项，撤销第二项；
二、重庆艾麦化妆品有限公司在判决生效后十日内支付林某解除劳动关系后的经济补偿金3570元和额外经济补偿金1785元；
三、驳回林某的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆艾麦化妆品有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆艾麦化妆品有限公司负担。
如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长张登明
审判员黄某
代理审判员甘国艳
二○○九年九月二十一日
书记员梁林某
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
