抗诉机关新乡市卫滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，X年X月X日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌出售出入境证件犯罪于2008年4月11日被新乡市公安局卫滨分局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押原阳县看守所。
辩护人侯某某，河南宇华大众律师事务所律师。
原审被告人李某乙，女，X年X月X日出生，回族，大学本科文化，无业。因涉嫌出售出入境证件犯罪于2008年5月30日被新乡市公安局卫滨分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押新乡市看守所。
辩护人秦某某，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
原审被告人郝某某，女，X年X月X日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌出售出入境证件犯罪于2008年4月11日被新乡市公安局卫滨分局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押新乡市看守所。
新乡市卫滨区人民法院审理卫滨区人民检察院指控被告人李某乙、李某甲、郝某某犯出售出入境证件罪一案，于二○○九年六月十九日作出（2009）卫滨刑初字第X号刑事判决。宣判后，卫滨区人民检察院提出抗诉，原审被告人李某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○○九年九月二十三日公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员熊文丽出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人侯某某，原审被告人李某乙及其辩护人秦某某以及原审被告人郝某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
1、2007年9月，被告人李某乙以到新加坡打工挣钱为利诱,向李某甲出售新加坡共和国观光签证1份，收取李某甲现金x元（自称包括办理签证费用x元和担保金x元）。
2、2007年9月，被告人李某乙授意被告人郝某某为其介绍欲办理赴新加坡签证出国劳务人员。后被告人郝某某伙同被告人李某乙以到新加坡打工挣钱为利诱，向王某戊、田某某出售新加坡共和国观光签证各1份，收取每人现金x元（自称包括办理签证费用x元和担保金x元，以及机票5000元），共计x元。
3、2008年1月，被告人李某乙以到新加坡打工挣钱为利诱，向王某丙、李某丁、王某娥出售新加坡共和国观光签证，先收取王某丙、李某丁、王某娥每人所谓担保金x元。在王某丙、李某丁的签证办好后，被告人李某乙又收取每人办理签证费用x元，收取王某娥办理签证费用x元，共计收取王某丙、李某丁、王某娥现金x元。
4、2008年2月，被告人李某甲在新加坡通过被告人李某乙结识张文富（英文名x，另案处理）。经张文富授意，被告人李某甲回国后以到新加坡打工挣钱为利诱，向冯某某、郝某某、杨运凤（别名杨倩）、赵丽华、曹某某、郭某某出售新加坡共和国观光签证共6份。张文富原定每份签证x元（包括担保金x元，办理签证费用x元，机票5000元），被告人李某甲收取冯某某、杨运凤、赵丽华、郭某某担保金各x元，为曹某某垫付5000元，凑齐x元汇给张文富，剩余款项冯某某、郝某某等人到新加坡后未支付。
案发后，追缴李某乙赃款人民币x元、新加坡币276.6元及部分金首饰等物品，赃款已部分发还被害人。追缴李某甲新加坡币960元。被告人郝某某亲属为郝某某退出赃款x元，已发还被害人。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人李某乙供述：我为李某甲、王某丙等人办过旅游签证。为李某甲办理花了20元新加坡币。我收王某丙、李某丁各x元，收王某娥x元。王某戊、田某某的证是郝某某办的，我在新加坡接人。
2、被告人郝某某供述：李某乙让我介绍想去新加坡打工的人，给我说每个人x元，办成了每个人给我提5000元，我就介绍王某戊、田某某去了新加坡。李某乙当时给王某戊、田某某说这个签证到新加坡就能打工。李某乙共给我提了9000元。今年2月份，李某甲介绍冯某某、曹某某、赵丽华、杨倩、小征还有我去了新加坡，李某甲当时给我们说办的是旅游签证。李某甲给了李某乙x元。
3、被告人李某甲供述：2008年2月份我在新加坡结识了一名叫x的男子，向冯某某、郝某某、杨运凤（杨倩）、赵丽华、曹某某、郭某某六人出售了赴新加坡签证，每份x元，实际向x汇款x元。2008年3月5日，冯某某、郝某某、杨运凤、赵丽华到新加坡后发现无法找到合适工作时，并未将剩余钱款交与x。2007年9月，李某乙以到新加坡打工挣钱为利诱,向我出售新加坡共和国观光签证1份，收取我现金x元。
4、同案犯刘国安供述：李某乙为几个女的办理了签证，是从新加坡邮到我在郑州的住址，李某乙去取的。之后李某乙有急事回新加坡了，把签证暂放我这，之后李某乙给我打电话，让我与订签证的人电话联系要办理签证的费用。
5、被害人王××陈述：我和田××先给李某乙汇走x元，又给刘国安帐号上汇了x元后拿了签证。我们10月X号到的新加坡，李某乙将我们领到一个地方，说这是红灯区，你们就在这里干，这就是给你们找的工作。我们一听，当场就和李某乙吵了起来。李某乙威胁我们说她认识黑社会的。10月X号早8点，我俩从新加坡又坐飞机回来了。我们不知道办的是什么签证。
6、被害人田××陈述的内容与王某戊陈述基本一致。
7、被害人王××陈述：我和王某丙、李某丁向李某乙买签证，每人先给她x元整。2008年1月22日，李某乙说我的工作签证被拒签了，王某丙、李某丁的办好了，我见王某丙、李某丁的签证，英文看不懂，但日期是2个月，李某乙说这是工作签证，先办3个月的，到新加坡以后到期再续签一年。李某乙又让他俩去拿钱，每人又给她x元，她俩就去了。她让我也拿钱，我给她x元。
8、被害人王××、李××的陈述同王××陈述基本一致。
9、证人袁××、赵××、易××、席××的证言能够印证王某丙等人向李某乙购买签证的事实。
10、被害人冯××陈述：李某甲说到新加坡能打工挣钱，她向我和郝某某、杨运凤（别名杨倩）、赵丽华、曹某某、郭某某出售新加坡共和国观光签证共6份。
11、被害人郭某某、曹某某的陈述同冯某某陈述基本一致。
12、公安部公物证鉴字[2008]X号物证检验报告内容：郝某某、田某某、冯某某、李某甲、王某戊护照上的新加坡签证均为真实签证。
13、物证郝某某、田某某、冯某某、李某甲、王某戊、王某丙、曹某某的新加坡共和国观光签证。
14、书证李某甲、王某戊、田某某、王某丙、李某丁、郝某某、冯某某、赵丽华、杨运凤、曹某某、郭某某的内地居民因私出境证件签发信息、口岸出入境记录详细信息表。
15、中国工商银行个人业务凭证2份，证实王某戊、田某某向刘国安汇款7万元，向李某乙汇款2万元。
16、中国工商银行帐户明细清单。
17、李某乙向王某娥、王某丙、李某丁等人出具的收到款收条。
18、中国农业银行记账凭证、发汇单，证明被告人李某甲所收出售签证费用x元换成美元后汇往新加坡，收汇人为x（张文富）
19、冯某某、田某某、王某丙、王某戊等人的新加坡共和国签证，经翻译为：签证类型：旅行，停留期限：短期停留，注意：本签证不可用于劳务。
20、新加坡移民管理局对李某乙的驱逐令，时间2008年5月29日。
依据以上事实和证据，卫滨区人民法院认为，被告人李某乙、郝某某、李某甲伙同他人出售签证，其行为均已构成出售出入境证件罪。被告人李某乙出售五份以上，被告人李某甲出售六份，系情节严重。李某甲向郝某某、曹某某出售的两份签证二人到新加坡后并未付款，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李某乙、李某甲系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郝某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第二十三条第一、二款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某乙犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑八年，并处罚金x元，罚金于判决生效后十日内一次缴纳。二、被告人李某甲犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金x元，罚金于判决生效后十日内一次缴纳。三、被告人郝某某犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元，罚金于判决生效后十日内一次缴纳。四、被告人李某乙单独和参与违法所得x元、被告人郝某某参与违法所得x元、被告人李某甲参与违法所得x元均责令退赔。
卫滨区人民检察院抗诉意见及新乡市人民检察院检察员出庭意见：出售出入境证件罪属于行为犯，被告人李某甲勾结境外人员，以牟利为目的，已向被害人郝某某、曹某某交付了签证，被告人出售出入境证件的犯罪行为已经完成，郝、曹某人已凭该签证出境，国家出入境管理制度已遭到实际侵害，李某甲的犯罪行为应系犯罪既遂，而付款方式、是否实际获利、获利多少，均不是出售出入境罪的法定构成要件。认为，一审法院认定李某甲犯罪未遂适用法律不当，判决确有错误。
上诉人李某甲上诉称，构不成犯罪，即使犯罪也应定为从犯。其辩护人意见相同。
原审被告人李某乙辩护意见：没有出售那么多签证，认定其收取的费用不实。其辩护人意见相同。
原审被告人郝某某无辩护意见。
经二审开庭审理，所查明的事实和证据与一审相同。本案证据经一、二审举证、质证，来源合法，查明属实，足以认定。卫滨区人民检察院抗诉及新乡市人民检察院检察员关于李某甲系犯罪既遂的出庭意见经查，被告人李某甲已将签证实际交付给被害人，被害人凭该签证已实际出境，被告人李某甲出售出入境证件的行为已经完成，国家出入境管理制度已遭到实际侵害，犯罪已经既遂。故以上意见成立，本院予以支持。上诉人李某甲及其辩护人关于李某甲构不成犯罪，即使构成犯罪也应定为从犯的意见经查，出入境证件由国家法定部门予以管理，任何个人不得予以买卖，私自出售出入境证件构成犯罪；被告人李某甲伙同他人出售出入境证件，数量多，在共同犯罪中起着主要作用，系主犯，故被告人李某甲及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立。被告人李某乙及其辩护关于李某甲没有出售那么多签证、收取费用不实的意见经查，被告人李某乙出售出入境证件的数量、收取的费用，有同案犯的供述、被害人陈述予以证实，并有相关书证加以印证，故被告人李某乙及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李某甲及原审被告人李某乙、郝某某伙同他人出售出入境签证，其行为均已构成出售出入境证件罪。上诉人李某甲出售六份，被告人李某乙出售五份以上，均系情节严重。在共同犯罪中，上诉人李某甲及被告人李某乙均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郝某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。原判认定上诉人李某甲犯罪的事实正确，但适用法律错误。新乡市卫滨区人民检察院的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，被告人李某乙及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十条，《中华人民共和国刑法》第三百二十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持新乡市卫滨区人民法院（2009）卫滨刑初字第X号判决中对被告人李某乙、李某甲、郝某某的定罪和对被告人李某乙、郝某某的量刑，以及责令被告人李某乙、李某甲、郝某某退赔违法所得部分，即：
被告人李某乙犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑八年，并处罚金x元，罚金于判决生效后十日内一次缴纳。
被告人郝某某犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元，罚金于判决生效后十日内一次缴纳。
被告人李某乙单独和参与违法所得x元、被告人郝某某参与违法所得x元、被告人李某甲参与违法所得x元均责令退赔；
二、撤销新乡市卫滨区人民法院（2009）卫滨刑初字第X号判决中对被告人李某甲的量刑部分，即：判处被告人李某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金x元的判决；
三、上诉人李某甲犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑五年，并处罚金x元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○八年四月十一日起至二○一三年四月十日止）
本判决为终审判决。
审判长付广
审判员崔海成
审判员李某
二○○九年十月十五日
书记员张怡
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