山东省东营市中级人民法院
行政判决书
(2006)东行终字第X号
上诉人(原审原告)张某甲，男，X年X月X日生，汉族，广饶县X镇张庄小学教师，住（略）。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日生，汉族，系上诉人之子，广饶县X镇国际学校教师，住（略）。
被上诉人(原审被告)东营市劳动和社会保障局，驻东营市X街X号。
法定代表人温某某，局长。
委托代理人马某某，男，X年X月X日生，汉族，广饶县劳动和社会保障局科员，住（略）。
原审第三人山东华茂园林工程有限公司，驻广饶县经济技术开发区北600米。
法定代表人武某某，董事长。
委托代理人王哲强，山东高格律师事务所律师。
上诉人张某甲因劳动社会保障行政确认一案，不服东营市东营区人民法院(2006)东行初字第X号行政判决，于2006年3月8日向本院提起上诉，本院于同年3月28日立案，并依法组成合议庭，同年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲的委托代理人张某乙、陈绍信，被上诉人东营市劳动和社会保障局的委托代理人马某某，原审第三人山东华茂园林工程有限公司(以下简称华茂公司)的委托代理人王哲强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张某甲于X年X月X日生，1972年5月起在广饶县X镇张庄小学任教，属镇公办教师。2001年8月，经石村镇政府、县教育局、人事局批准办理了内退手续。2003年6月到第三人华茂公司工作。2004年9月1日5时许，原告在公司门口由西向东横过辛河路时，在95K+310M处发生交通事故，造成张某甲受伤。2005年7月20日，原告向被告提出工伤认定申请，被告随即于同年8月2日给第三人下达了《提出答复通知书》，要求第三人提交书面答复意见及有关证据，第三人于8月5日提交了书面答复意见。被告认定申请人张某甲发生事故时53岁，身份为教师，属于事业单位工作人员，与第三人华茂公司建立的不是劳动关系，遂于2005年9月30日依据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，作出东劳工认字(2005)5-X号工伤认定不予受理决定书。原告不服，向山东省劳动和社会保障厅提出行政复议，该厅于2005年12月12日作出了鲁劳社复决字(2005)第X号行政复议决定书，维持了被告的工伤认定不予受理决定书。
原审法院认为，原告张某甲系广饶县X镇的一名公办教师，其虽于2001年8月办理了内退手续，但尚未正式退休。1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员不适用劳动法，不具有形成劳动关系的资格。以上人员无论是否与用人单位或雇佣者签订“劳动合同”，双方之间的关系均属于劳务关系，适用民法通则，合同法的相关规定，不适用劳动法。因此，原告不具有形成劳动关系的能力，其与第三人建立的应为劳务关系，该法律关系应适用其他的相关法律规定，不适用劳动法。《工伤保险条例》第二条第二款规定：中华人民共和国的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利；该条例第六十一条第一款规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。从以上规定可以看出，原告并非是第三人的职工。因此，无论原告从事何工种及是否是在工作中发生的事故伤害，原告的工伤认定申请，均不符合受理条件。被告根据《工伤保险条例》第二条的规定，作出的东劳工认字(2005)5-X号工伤认定不予受理决定书，理由正当，符合法律规定。
根据劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十五条的规定，被告应在受理原告的工伤认定申请之日起60日内作出决定，被告超期于2005年9月30日作出东劳工认字(2005)5-X号工伤认定不予受理决定书，属程序瑕疵，但并未对被告所作出的不予受理决定造成实质性影响。综上，张某甲作为一名公办教师，其与第三人建立的不是劳动关系，不符合申报工伤认定的条件。被告在收到第三人的工伤认定申请后，进行了必要的调查取证工作，作出了《工伤认定不予受理决定书》，事实清楚，证据充分，适用法规正确，程序上的瑕疵并未对具体行政行为造成实质性的影响，是正确的行政行为，原告要求撤销被告作出的具体行政行为，无证据和法律依据支持，其理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持东营市劳动和社会保障局2005年9月30日作出的东劳工认字(2005)5-X号工伤认定不予受理决定书。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人张某甲诉称，1、上诉人受伤时已不从事教师工作，不具备受公伤的前提，而上诉人作为第三人处的职工，是具有形成劳动关系的能力和资格的劳动者，与原审第三人形成了劳动关系，且实际履行了一年多时间，原审法院对此不予认定，而错误的认定上诉人与原审第三人形成的是劳务关系，混淆了劳动关系和劳务关系的区别。2、《劳动法》第二条对适用劳动法的范围的界定是唯一标准，而原审法院却适用《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》和《工伤保险条例》的规定，属适用法律错误。3、被上诉人超期限作出工伤认定，原审判决认为被上诉人工伤认定程序存在瑕疵，但未判决被上诉人承担相应责任，明显不妥，应予纠正。为此，请求依法撤销原审判决；依法撤销被上诉人作出的东劳工认字(2005)5-X号工伤认定不予受理决定书；责令被上诉人履行职责，受理上诉人的工伤认定申请，作出工伤认定。由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人东营市劳动和社会保障局辩称，1、上诉人张某甲属镇公办教师，其2001年8月办理了内退手续，2004年9月1日发生交通事故时年仅53岁，其并没有正式退休，也未达到法定退休年龄，其身份仍为事业单位工作人员，属于人事关系，无法与华茂公司建立劳动关系，依照《工伤保险条例》的规定，到目前为止，像上诉人这种身份的人员受伤后，能否被认定为工伤，法律法规并没有明确规定，劳动保障部门只能作出不予受理的决定。2、上诉人申请工伤时并没有向行政机关表明其属于教师身份，被上诉人在调查核实过程中才发现其身份不符合规定，不属于工伤认定受案范围，遂作出不予受理决定，即使超出《工伤保险条例》规定的时限，也属于工作中的瑕疵，不影响不予受理的实质性认定，应驳回上诉，维持原审判决。
第三人华茂公司述称，1、上诉人与第三人不存在任何劳动关系。上诉人与石村镇存在劳动人事关系，内退后其档案、社会保险等都在原工作单位，上诉人并没有与原单位中止劳动关系，其与我方没有形成劳动关系。2、同意被上诉人的答辩意见。3、原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致。
上诉审中，本院对被诉具体行政行为进行了审查。
(一)对被上诉人作出的不予受理决定是否合法进行了审查。
1、被上诉人在一、二审庭审中，均提供了上诉人张某甲身份证复印件、交通事故认定书、工伤认定申请表、广饶县X镇教委的证明、第三人的答复意见，予以证明：上诉人张某甲属于事业单位的内退人员，在发生交通事故时53岁，尚未达到法定退休年龄，故其不属于工伤调整的范围。
2、被上诉人在庭审中提供的法律依据是：《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定。
上诉人对于被上诉人提交的证据真实性无异议，对其证明目的有异议。并认为被上诉人在调查中偏离了调查方向，其所调取的证据只能证明上诉人在2001年8月内退之前从事教师工作，这些事实与本案无关。被上诉人应当调查2004年9月1日上诉人所从事的工作性质和工作内容。上诉人在提交工伤申请时，向被上诉人提交了上诉人的工资表及1份书面证明，根据《工伤保险条例》的规定，根本不能得出对上诉人提出的工伤申请不予受理的决定。上诉人的年龄，恰恰证明是一个自由的劳动者。原审第三人是一个合法的公司，从有关规定上看，可以确定上诉人与原审第三人之间是劳动关系，被上诉人对于上诉人的工伤申请应予受理。
第三人对于被上诉人提交的证据真实性无异议。
本院认为，行政机关在行使职权时要依法行政。在本案中，上诉人在发生道路交通事故时，属于事业单位内退人员，在原审第三人处从事工作。关于事业单位内退人员，从事第二职业，在工作期间受到伤害能否申请工伤，受《工伤保险条例》的调整，目前，我国的法律、行政法规及司法解释尚未明确界定，故被上诉人对于上诉人的工伤认定申请，依据《工伤保险条例》第二条、第六十二条的规定，作出不予受理的决定并不违法。上诉人作为事业单位的内退人员，以其年龄、身份能否成为适格的劳动关系主体，能否与原审第三人形成劳动关系，目前，我国的法律、行政法规及司法解释尚没有明确的界定，故被上诉人认定上诉人与原审第三人之间建立的并不是劳动关系不妥，而该认定与被上诉人对于上诉人提出的工伤认定申请作出不予受理，并没有产生实质性影响，故上诉人提出要求撤销被上诉人的作出的不予受理决定，本院不予支持。
中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第二条规定，各级党委、政府和有关部门要通过多种形式，支持离退休专业技术人员特别是老专家进一步发挥在经济建设和科技进步中的服务和推动作用，发挥在培养教育下一代中的示范和教育作用。该意见第四条第二款同时规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；等等。从以上规定可以看出，国家支持鼓励离退休专业技术人员从事第二职业，但是，当发生职业伤害时与聘用单位发生争议的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准，通过民事诉讼处理，不应通过行政诉讼解决，而上诉人系事业单位内退人员，其身份类似于尚未正式办理手续的退休人员，即使是因职业伤害事故与单位发生争议的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；在程序上，也不应作为工伤案件进行处理。故上诉人要求被上诉人对其工伤认定申请予以受理，本院不予支持。
(二)对当事人争议的行政程序进行了审查。
上诉人认为，按照山东省关于《工伤保险条例》施行办法第10条的规定，被上诉人对于上诉人的工伤申请不予受理，应当在10日内作出决定，而被上诉人在作出不予受理决定书时，已远远超过以上规定的期限，属于程序严重违法，应承担相应的责任。
本院认为，被上诉人逾期作出不予受理决定，属于行政机关在行使职权时没有在法定时间内及时作为。在本案中，上诉人请求的是被上诉人对于上诉人的工伤申请作出认定，而非对被上诉人是否及时作为进行请求，且上诉人在提起诉讼前，被上诉人也已实际作出了具体行政行为，被上诉人的逾期作为虽属程序违法，但撤销该行为责令被上诉人重新作出具体行政行为，会耽搁更长的时间，不利于行政工作效率，对于当事人行使其它权利也会带来更多不便。被上诉人对上诉人提出的工伤认定申请逾期作出不予受理的决定，对于行政机关最终作出的具体行政行为结果并未产生实质性的影响，故对上诉人提出要求被上诉人承担责任的请求，不予支持。
综上，被上诉人在作出不予受理决定的具体行政行为时程序上存在一定瑕疵，但并未对具体行政行为造成实质性的影响，该程序上的违法也不是必然导致被撤销的法定事由，故对于该具体行政行为，应予维持。原审法院对于上诉人与被上诉人之间的关系作出认定不妥，应予纠正，但原审判决结果正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长姜福先
审判员刘国海
审判员张晓丽
二00六年四月二十六日
书记员邵金芳
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