重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）廖某某
委托代理人李某某
上诉人（原审被告）重庆三全食品有限公司
法定代表人郭某，董事长。
委托代理人吴爱成，重庆广贤律师事务所律师（特别授权）
廖某某与重庆三全食品有限公司（以下简称三全公司）因劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2007）九法民初第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年11月25日，被告成立并领取工商营业执照。2006年7月至至2007年6月期间，原告担任被告市区业务经理职务。双方未签订劳动合同。2007年7月9日原告向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付其2002年8月21日至今的加班费x元，拖欠加班工资的经济补偿金x元，共计x元，仲裁费由被告承担，该委裁决被告补发原告休息日的加班工资1836元（102×200%×9天），支付原告拖欠加班工资的的赔偿金459元（1836元×25%），仲裁费用1955元由原告承担1220元，被告承担735元。仲裁裁决后，原告起诉至法院。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是：l、原告何时到被告单位上班；2、原告上班期间是否有加班；3、原告申诉是否超过时效。对此评判如下：
1、原告何时到被告单位上班。
原告提出其2002年8月21日到被告处上班，当时被告名称叫郑州三全食品有限公司成都分公司重庆办事处。法院认为，双方未签订劳动合同的责任应由被告承担。但郑州三全公司重庆办事处与被告公司是两个不同的用人单位，而被告公司成立于2004年11月25日。故认定原告2004年11月25日开始在被告处工作。
2、原告上班期间是否有加班。
原告举示的2005年10月14日《重庆三全食品有限公司考勤制度》载明，自2005年10月17日起，被告公司工作时间为每周六天工作制。被告对该证据不认可，认为原告有条件私自加盖公司印章，但被告的意见仅是推测，并无证据证实该证据上的印章系原告私自加盖。庭审中，被告举示了证人韩某、陈某证言，2005年1月1日《重庆三全食品考勤管理制度》，原告考勤明细列表，原告考勤卡等证据，以证明原告没有周六加班行为。经查，证人未出庭作证且与被告有利害关系；原告考勤明细列表系电脑打印，未经原告确认；原告考勤卡未经原告确认，考勤卡内容亦不能证明被告主张；2005年1月1日《重庆三全食品考勤管理制度》亦不能否认原告举示的证据。故可认定自2005年10月17日起，原告有周六加班的行为。
3、原告申诉是否超过时效。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(一)项规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，被告向法庭举示了2006年7月至2007年6月原告的工资清单，其中2006年7月至x年3月工资清单上有加班工资一项，金额均为零。对此，原告提出，该清单系伪造，构成内容、分项内容已修改。因被告未举证证明该清单已送达原告，且争议发生时原、被告双方劳动关系仍存续，故根据上述最高人民法院司法解释的规定，应认定原告主张权利之日为劳动争议发生之日，原告申诉未超过申诉时效。被告辩解意见不能成立，法院不予支持。
关于原告周六加班天数。原告提出其2002年8月21日至2007年5月1日期间周六均加班，但根据原告提交的《(重庆三全食品有限公司考勤制度》，自2005年10月17日起，被告公司实行每周六天工作制。故原告周六加班天数应自2005年10月17日计算至2007年5月1日，共80天。
关于原告月平均工资。原告提出自2003年6月1日至起诉时，其工资为2660元／月。根据被告提交的2006年7月至2007年4月原告工资清单计算，原告月平均工资高于2660元／月，故该时间段原告月平均工资可按原告要求认定为2660元／月。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，被告负有提供原告工资清单的义务。而被告未能提供2005年10月至2006年6月期间原告工资清单，故该时间段原告月平均工资亦按2660元／月认定。
由于被告实行的实际工作制为每周6天的工作制度，故原告每月的工作时间为25.25天【(365—52—10)÷12]，原告的日工资应当为105.35元(2660元÷25.25天)。由于被告实际是按照每周6天工作制为原告发放的工资，故被告应当给付原告的加班工资就不应再按照2倍计算。
综上，2005年10月17日至2007年5月1日，原告周六加班80天，应得的周六休息日工作工资为2660元÷25.25天×80天=8428元。依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的……除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”之规定，被告还应当给付原告拖欠加班工资的经济补偿金2107元(8428元×25％)。原告申请仲裁支出的费用1955元，应由原告承担655元，被告承担l300元。判决：一、被告重庆三全食品有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告廖某某休息日工作工资8428元；二、被告重庆三全食品有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告廖某某经济补偿金2107元；三、被告重庆三全食品有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告廖某某仲裁费用1300元；四、驳回原告廖某某的其他诉讼请求。案件受理费l0元，由被告重庆三全食品有限公司负担。
宣判后，廖某某、重庆三全食品有限公司均不服，提起上诉。
廖某某上诉请求撤销原判，改判三全公司支付其2002年8月21日至2007年5月1日的加班费x元及拖欠加班工资的经济补偿金x元，共计x元。其主要理由：1、2002年8月21日至2004年11月24日上诉人在郑州三全食品有限公司成都分公司重庆办事处上班，2004年11月25日被上诉人成立，同时郑州三全食品有限公司成都分公司重庆办事处的所有债权债务由被上诉人承担，一审认定2004年11月25日开始在被上诉人处上班错误，2、上诉人自2002年8月20日在被上诉人处工作就实行6天工作制，故上诉人周六加班天数应从2002年8月20日计算，加班天数为243天，3、一审法院认定上诉人日工资105.35元错误，应当是122元（2660÷21.75天）。
重庆三全食品有限公司上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用和仲裁费用。其主要理由：1：原判认定三全公司实行六天工作制错误，三全公司已举示证据证实其实行的是五天工作制。2、廖某某要求支付加班工资已超过申诉时效，三全公司已在每月发放工资时以工资条的形式将工资组成告知廖某某，廖某某应明知加班工资为0，这应视为单位已书面通知劳动者拒付加班工资，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。廖某某要求单位支付2007年5月8日前的加班工资已超过申诉时效。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，廖某某在三全公司工作，双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系成立，三全公司应按照我国劳动法律法规规定的劳动时间安排劳动者的工作，现三全公司在工作时间上实行六天工作制，其超出国家规定的五天工作制的时间安排劳动者工作的，应计发双倍工资，三全公司仅支付与正常工作日相同的工资，不符合国家法律规定，不足部分应予补足。同时，由于三全公司未足额给付劳动者加班工资，依据劳动部劳部发(1994)X号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，还应当给付拖欠劳动者工资总额25%的经济补偿金。
三全公司提供公司实行五天工作制的文件，廖某某表示该文件是事后补的，且与廖某某举示的加盖有三全公司公章的，载明实行六天工作制等内容的“工作考勤制度”相矛盾，三全公司以该份文件否认其公司实行六天工作制的上诉理由本院不予采信，对三全公司的该上诉意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”，因廖某某在解除劳动关系时才与三全公司就支付加班费产生争议，故双方解除劳动关系日为劳动争议发生之日，廖某某与三全公司于2007年7月解除劳动关系，随即就加班工资的争议提起劳动仲裁，并未超过申诉时效，故三全公司提出廖某某要求加班工资超过申诉时效的上诉理由，本院不予支持。
对于廖某某提出其日工资应以其月平均工资除以21.75天，再以该日工资的双倍计算其双休日加班工资的总额的上诉理由，本院认为三全公司实行的是六天工作制，其每月计发的工资亦是按照六天工作制计发，超过五天工作制的时间安排劳动者上班的工资已经按照正常工作时间计发了100%的工资，但由于国家规定双休日加班应支付200%的工资，故三全公司仅需就其差额部分补足即可，对该上诉理由不予支持。对于廖某某提出其于2002年8月21日在郑州三全食品有限公司成都分公司重庆办事处上班，工龄应连续计算的上诉理由，本院认为郑州三全食品有限公司成都分公司重庆办事处与重庆三全食品有限公司是不同的用人单位，廖某某在郑州三全食品有限公司成都分公司重庆办事处工作时，重庆三全食品有限公司还未成立，不能视为重庆三全食品有限公司的职工，该上诉理由不能成立。对于加班时间，本院认为应由劳动者举证证明加班事实，廖某某主张工作以来一直实行六天工作制，但其举示的加盖有三全公司公章的，载明实行六天工作制等内容的“工作考勤制度”是自2005年10月17日实行，不能证明之前也实行6天工作制，且已确认2002年8月21日-2004年11月25日廖某某未与重庆三全食品有限公司建立劳动关系，故一审法院认定的加班时间并无不当。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元由上诉人廖某某负担。
本判决为终审判决。
审判长严永鸿
代理审判员聂毅
代理审判员蒋科
二○○九年五月六日
书记员岳林
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