重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2008）渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）被告重庆西部国际汽车城有限公司。
法定代表人唐某某，董事长。
委托代理人杨光，重庆华立律师事务所律师。
委托代理人吕某某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆西部国际汽车城有限公司员工。
被上诉人（原审原告）重庆市璧山县工贸建筑工程公司。
法定代表人高某某，经理。
委托代理人刘辉，重庆格林威律师事务所律师。
委托代理人张某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市璧山县工贸建筑工程公司施工员。
上诉人重庆西部国际汽车城有限公司（以下简称车城公司）与被上诉人重庆市璧山县工贸建筑工程公司（以下简称工贸建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2005）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，原告工贸建司与被告车城公司于2003年3月12日签订平基土石方工程施工合同，约定原告工贸建司承包施工被告车城公司位于重庆市巴南区X镇X村车城项目平基土石方工程。3月25日，原告工贸建司进场施工，至6月10日，原、被告又签订车城项目排洪管道土石方、排洪沟井及回填工程（以下简称“排洪工程”）施工合同，其后，又分别于2003年9月23日、2004年9月1日、11月8日签订道路及管网工程施工合同、露天汽车展场场地铺设及围墙、给水、路灯工程（以下简称“展场及路灯工程”）施工合同和临时大门及围墙工程（以下简称“大门工程”）施工合同，将车城项目排洪管道土石方、排洪沟井、护管回填打夯、车城道路X排水管网、挡土墙、汽车展场场地铺设、围墙、给水、路灯、临时大门及附属排水沟、临时围墙等工程发包原告工贸建司施工。期间，巴南建委于2004年5月27日向被告车城公司发出渝巴建[2004－004]号工程建设绿色通道证书，同时催促被告车城公司抓紧按有关建筑法律法规的规定完善建设有关手续，至11月24日，因被告车城公司未能及时完善建设有关手续，巴南建委遂向被告车城公司发出渝建（巴南）改字（2004）第X号责令改正违法行为通知书，以被告车城公司未按建设程序取得车城项目施工许可证为由，责令其立即停工，被告车城公司遂通知原告工贸建司停止施工。其时，除临时大门及附属排水沟、临时围墙工程完工，其余工程均未完工。至次年6月22日，被告车城公司仍不能通知原告工贸建司恢复对车城项目工程施工，原告工贸建司遂诉请解除与被告车城公司签订的平基土石方工程合同、排洪工程合同、道路及管网工程合同和展场及路灯工程合同，请求被告车城公司支付以司法鉴定确认的原告工贸建司已完工程造价扣减被告车城公司已付工程款后的工程欠款约1100万元；请求被告车城公司承担停工损失70万元及违约金55万元；并请求对原告工贸建司已施工完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。并于2005年8月8日向本院申请工程造价及停工损失鉴定，应其申请，本院委托中平公司对原告工贸建司已完工程造价进行司法鉴定。2005年8月11日，原、被告签订复工会议纪要，由原告工贸建司于8月18日违法恢复对车城项目汽车展场场地铺设及挡土墙的施工，其余工程未复工。同年11月中旬，汽车展场场地铺设工程因被告车城公司未能按时支付工程进度款而再次停工，其时，除被告车城公司需对展棚支撑中柱加固留有约五百平方米场地未施工外，其余展场场地均已铺设完毕，且经双方勘测确认工程量并报送司法鉴定机构，一致请求将复工后完成的场地铺设纳入本案审理范围，本院予以准许。同时，挡土墙工程复工后的部分修建完毕，并经被告车城公司验收合格接收，但双方均确认该部分工程另行结算，不纳入本案审理及司法鉴定的范围，本院同意本案就挡土墙工程仅审理停工前已完成部分。除违法复工后的挡土墙工程部分双方办理验收交接外，原告工贸建司施工作业的其余工程均在未经竣工验收的情况下，由被告车城公司擅自占有并实际使用至今。又因被告车城公司迟迟不能通过车城项目建设工程施工许可行政审批，且至今也未能通过审批，原告工贸建司遂撤离车城项目施工场地。2006年12月26日，中平公司出具渝中平[2006]造鉴字第X号司法鉴定书（以下简称“X号鉴定书”），结论双方争议工程造价为x.18元。经本院通知鉴定人出庭接受原、被告质询后，中平公司根据双方异议，于2008年4月23日出具补充鉴定书，修正涉案工程造价为x.54元，另有排洪工程沟槽挖、填方x元因被告车城公司以计算资料不完整及回填土方压实度不符合技术规范为由要求单列待定。针对补充鉴定，被告车城公司提出挡土墙工程设计为毛石砌筑，原告工贸建司擅自变更材料为毛条石，因此增加的工程造价应从涉案工程总造价x.54元中扣减，由原告工贸建司自行承担，司法鉴定机构中平公司对此未予采纳。2008年5月5日，原、被告共同确认被告车城公司已付工程款x元，最后一次付款时间为2008年2月1日。本案在审理过程中，原告工贸建司于2007年4月5日庭审时，申请撤回请求被告车城公司赔偿停工损失及支付违约金的主张，本院裁定予以准许。被告车城公司同意解除双方间的建设工程施工合同，同意以司法鉴定的方式确定原告工贸建司已完工程造价，但以工程存在质量瑕疵为由拒绝立即支付工程欠款。
一审法院认为，被告车城公司虽于2004年5月27日取得巴南建委就车城项目颁发的渝巴建[2004－004]号绿色通道证书，原告工贸建司也因此进入车城项目工地开始施工作业履行合同义务，但被告车城公司未按绿色通道证书的要求以及《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”及时完善建设有关手续，向巴南建委申领建设工程施工许可证，导致巴南建委于同年11月24日以渝建（巴南）改字（2004）第X号改正违法行为通知书责令车城项目工程立即停工，是原、被告所签平基土石方工程施工合同、排洪工程施工合同、道路及管网工程施工合同、展场及路灯工程施工合同不能继续履行的原因，现双方均同意解除已部分履行的上述施工合同，本院应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”以及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，充分尊重双方当事人的意愿。大门工程施工合同中原告工贸建司的施工作业义务已基本履行完毕，且原告工贸建司亦未请求解除该合同，则本案无需解除大门工程施工合同。由于车城项目中原告工贸建司所承建工程是因被告车城公司的行为被迫立即停工，导致按规范施工程序可由原告工贸建司对已完工程可能存在的质量瑕疵（被告车城公司所称回填土方压实度不符合技术规范）、擅自变更工程设计（被告车城公司所称挡土墙砌筑毛石变更为毛条石）、工程资料不完备等问题进行修复、整改、弥补直至返工从而达到竣工验收合格要求，均因车城项目至今也未取得建设工程施工许可证而不能进行——原、被告于2005年8月至11月期间的违法复工行为本院不能赞同——以最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”和第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”为据，其责任至双方已解除工程合同时理应由被告车城公司自行承担，且司法鉴定机构中平公司对被告车城公司提出的所谓擅自变更工程设计的意见也未采纳。而且本案所涉工程范围均是在原告工贸建司未向被告车城公司交付的情况下，便由被告车城公司擅自占有并实际使用至今，应视被告车城公司已认可目前的工程现状——如工程质量、工程设计变更、工程资料等情况——并接受其后果，根据解释第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”被告车城公司主张扣减挡土墙工程因毛条石增加造价的意见，本院不予支持；被告车城公司以计算资料不完整及回填土方压实度不符合技术规范为由，要求单列待定的排洪工程沟槽挖、填方造价x元应计入原告工贸建司已完工程造价，即本案工程总造价为x.54元（x.54元＋x元），被告车城公司已付原告工贸建司工程款x元，尚欠其工程款x.54元未付。
综上所述，原告工贸建司主张解除与被告车城公司签订的平基土石方工程施工合同、排洪工程施工合同、道路及管网工程施工合同、展场及路灯工程施工合同的诉讼请求，本院予以支持。并应据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由被告车城公司立即支付原告工贸建司工程欠款x.54元；原告工贸建司关于工程欠款优先受偿的诉请，本院按照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，……可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定亦予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百八十六条、最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第十条第一款、第十三条之规定，遂判决：
一、原告重庆市璧山县工贸建筑工程公司与被告重庆西部国际汽车城有限公司分别于2003年3月12日、6月10日、9月23日、2004年9月1日、11月8日签订的平基土石方工程施工合同、排洪管道土石方、排洪沟井及回填工程施工合同、道路及管网工程施工合同、露天汽车展场场地铺设及围墙、给水、路灯工程施工合同于即日解除。二、被告重庆西部国际汽车城有限公司支付原告重庆市璧山县工贸建筑工程公司因重庆西部国际汽车城项目产生的平基土石方、排洪管道土石方、排洪沟井、护管回填打夯、车城道路X排水管网、挡土墙、汽车展场场地铺设、围墙、给水、路灯、临时大门及附属排水沟、临时围墙等工程欠款x.54元。三、原告重庆市璧山县工贸建筑工程公司就重庆西部国际汽车城项目平基土石方、排洪管道土石方、排洪沟井、护管回填打夯、车城道路X排水管网、挡土墙、汽车展场场地铺设、围墙、给水、路灯、临时大门及附属排水沟、临时围墙等工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
上述第二款，被告重庆西部国际汽车城有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，其他诉讼费x元，合计x元，由原告重庆市璧山县工贸建筑工程公司负担x元，被告重庆西部国际汽车城有限公司负担x元。限本判决生效之日起10日内，由原、被告各自向本院履行。
宣判后，上诉人车城公司不服，认为被上诉人擅自变更工程设计（将挡土墙砌筑材料毛石变更为毛条石）由此增加的费用应由被上诉人自行承担；工程质量存在严重瑕疵；司法鉴定费不应由上诉人承担。请求撤销原判第二、三项判决，改判或发回重审。
被上诉人答辩认为原判正确，请求维持原判。
二审查明基本事实与一审相同。
本院认为，车城公司与工贸建司签订的《平基土石方工程施工合同》、《排水工程施工合同》、《道路及管网工程施工合同》、《展场及路灯工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效。双方当事人应自觉履行合同约定的义务。车城公司上诉中提到毛石、毛条石的问题，虽然根据合同约定及设计单位设计挡土墙砌筑材料为毛石，但造价审计部门认为由于挡土墙较大，应当采用毛条石，且双方就部队打靶场大堡坎的签证单上明确了“对条石大堡坎进行验收，并注明了大堡坎的长度。”由此，由毛石变更为毛条石，得到了车城公司的认可，双方在签证单上的签字，足以证明变更设计是双方当事人的真实意思表示。关于工程质量问题，系另一法律关系，一审中车城公司对此并未提出请求，故二审中本院不予审查。关于鉴定费的问题，由于车城公司的原因，导致工贸建司正常施工的停止，已施工部分车城公司既不办理结算又不支付工程款，致使产生纠纷诉至法院。为解决纠纷，势必要对已施工部份进行工程造价审计，由此产生的鉴定费应当由车城公司负担。综上，上诉人车城公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予主张。原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费x元，由上诉人重庆西部国际汽车城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘家武
审判员许萍
代理审判员张泽兵
二○○九年一月十二日
书记员肖某
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