重庆市第五中级人民法院
刑事判决书
（2009）渝五中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，女，X年X月X日出生于重庆市渝中区，身份证号码x，汉族，初中文化，系重庆市港X房地产开发有限公司总经理，住重庆市大渡口区X村X号附X号。2008年7月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被捉获，即日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人安某某、张某，重庆天之合律师事务所律师。
原审被告单位重庆市港X房地产开发有限公司，住址为重庆市南岸区X路X号X层。法定代表人张XX。
诉讼代表人唐某甲，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，大专文化，重庆市港X房地产开发有限公司股东，住（略）。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告单位重庆市港X房地产开发有限公司、原审被告人张XX犯合同诈骗罪一案，于2008年12月30日作出（2008）南法刑初字第X号刑事判决。原审被告人张XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员张宏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张XX及其辩护人安某泉、张某、原审被告单位的诉讼代表人唐某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年6月18日，被告单位重庆市港X房地产开发有限公司（简称“港X公司”）与重庆市涪陵区X镇人民政府（简称“义和镇政府”）签订了《涪陵区X镇X街道综合开发建设项目合同》，约定由港X公司承建义和镇X街道及小区建设工程（简称“中心街道工程”），港X公司应在30个工作日内向义和镇政府指定的专户存入项目开发保证金500万元。合同签订后，港X公司未按约定存入保证金。次年2月3日，港X公司向涪陵区建设工程招标管理站（简称“涪陵区招标站”）申请直接发包该工程。同年3月21日，涪陵区招标站同意港X公司对义和镇X街X路基础设施工程按邀请招投标程序进行，而不能直接发包；并且明确提出必须在资金落实80%的基础上进行邀请招标。随后，由于土地政策性涨价，港X公司与义和镇政府未能就后期合作达成一致意见。2005年7月22日，义和镇政府函告涪陵区招标管理站暂停港X公司对中心街道项目的招投议标。
被告人张XX在明知其公司未取得承建中心街道工程的主体资格的情况下，仍利用义和镇政府提供的涪陵区计委、区建委对中心街道工程的立项、批复等文件四处寻找施工单位。
2006年8月，被告人张XX经他人引荐认识唐某乙，张XX等人利用上述文件骗得唐某信任。同年10月30日，唐某四川省金欣建筑有限责任公司的名义，在重庆市南岸区南坪港X公司的办公室与被告人张XX代表的港X公司签定了《建设工程施工合同》，承建中心街道工程。在合同签定过程中，港X公司分别以“投标保证金”、“办理施工手续代办费”等名义，多次骗取唐某乙交付的现金人民币共计35万元。
2007年3月，被告人张XX采取相同手段，与挂靠在湖南省第三建筑工程公司的刘某某洽谈中心街道工程，2007年4月24日，港X公司在其位于本区南坪的办公地点，以“投标保证金”、“资料费”等名义收取刘某某6.3万元。2007年5月，被告人张XX谎称刘某公司中标，需缴纳“中标管理费”，再次骗取刘某某4.7万元。
唐某乙发现受骗后，于2007年6月至10月到重庆找港X公司和张XX催讨被骗款，张XX陆续退还唐某金5.05万元；2007年9月13日，张XX退还刘某某现金2千元。
原判认定上述事实的证据有：捉获经过；港X公司的企业法人营业执照和工商注册登记资料；涪陵区X镇X街道综合开发建设项目合同、协议书和《会议纪要》；建设用地规划许可证、涪陵区发展计划委员会的批复；投资计划书、直接发包申请书、邀标通知、暂停招投议标函等；港X公司的招标书；建设工程施工合同；港X公司的邀请函、建设工程施工合同；港X公司的收款收据、中国农业银行的户名为“张XX”的存款业务回单、帐户明细表；退赃收条和汇款凭条；证人余某某、曾某某、夏某某的证言；被害人唐某乙、刘某某的陈述；被告人张XX的供述及辩解等。
原审法院认为，被告单位重庆市港X房地产开发有限公司在无实际履行能力，并已不具备项目业主身份的情况下，利用在重庆市涪陵区X镇X街道综合开发建设项目上获得的合同，批文等文件，以非法占有为目的，非法招标，诱使他人签订施工合同，骗取他人的工程保证金、投标保证金等共计46万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，属单位犯罪。被告人张XX系重庆市港X房地产开发有限公司的法定代表人，直接参与诈骗活动，骗取他人的钱财，亦应对此承担刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位重庆市港X房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金10万元人民币。二、被告人张XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元人民币。三、继续追缴被告单位重庆市港X房地产开发有限公司非法所得赃款40.75万元，发还给本案被害人。
原审被告人张XX以未利用项目资料行骗为由提出上诉。其辩护人提出，港X公司具有业主身份，张XX未收到暂停招标函，其代收招标保证金是合法的，应扣除9.3万元，鉴于张XX60多岁，身体患病，社会危害小，请求减轻处罚并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，港X公司未交纳保证金，合同中止，开工日期并不确定，而上诉人张XX及公司仍与刘某某、唐某乙签合同，巧立名目，保证金仅是诈骗初期的名目，不应扣除，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人张XX及辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，原审被告单位重庆市港X房地产开发有限公司利用在重庆市涪陵区X镇X街道综合开发建设项目上获得的合同、批文等文件，在无实际履行能力和已不具备项目业主身份的情况下，以非法占有为目的，非法招标，诱使他人签订施工合同，骗取他人的工程保证金、投标保证金等共计人民币x元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，属单位犯罪；上诉人张XX系重庆市港X房地产开发有限公司的法定代表人，直接参与诈骗活动，骗取他人的钱财，应对此承担刑事责任，均应予惩处。对于张XX上诉提出未利用项目资料行骗以及其辩护人提出港X公司具有业主身份，张XX未收到暂停招标函，其代收招标保证金是合法的，应扣除人民币x元的辩护意见。经查明，港X公司无实际履行义和镇X街道开发合同的能力，义和镇政府已正式函告招标站暂停中止该项目的招标议标，张XX已明知未取得该工程的主体资格，以非法占有为目的，诱使他人签订施工合同，骗取他人工程保证金、投标保证金，至今未予全部归还，有涪陵区X镇X街道综合开发建设项目合同、暂停招投议标函、港X公司的招标书、邀请函、建设工程施工合同、港X公司的收款收据、被告人张XX的供述等证据予以证实，故该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。根据原审被告单位及张XX犯罪性质、社会危害程度以及张XX无认罪悔罪表现，决定对其不宣告缓刑，其辩护人请求对张XX适用缓刑的意见不予采纳。重庆市人民检察院第五分院检察员的出庭意见予以支持。鉴于原判将港X公司案发前已退还被害人人民币x元计入犯罪金额，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条“应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定”的规定，应扣除该人民币x元，其诈骗犯罪数额应为人民币x元。原判对原审被告单位及被告人张XX的定罪正确，但由于认定数额有误，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2008）南法刑初字第X号刑事判决第三项，即“继续追缴被告单位重庆市港X房地产开发有限公司非法所得赃款40.75万元，发还给本案被害人”；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2008）南法刑初字第X号刑事判决第一、二项，即“被告单位重庆市港X房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金10万元人民币。被告人张XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元人民币”；
三、被告单位重庆市港X房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金9万元人民币。
四、上诉人（原审被告人）张XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长卢俊莲
审判员蒋学武
代理审判员余某
二○○九年五月五日
书记员刘某庆
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
