公诉机关河南省汝州市人民检察院。
被告人曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，文盲，2006年4月至今任汝州市X镇X村主任，住（略）。因本案于2009年8月5日被汝州市人民检察院刑事拘留，同年8月14日被汝州市公安局逮捕。现押于汝州市看守所。
辩护人樊某某，河南金苑律师事务所律师。
辩护人谭某某，河南天基律师事务所律师。
河南省汝州市人民检察院以汝检刑诉[2009]X号起诉书指控被告人曹某某犯贪污罪，于2009年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员王霞出庭支持公诉。被告人曹某某及其辩护人樊某某、谭某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
汝州市人民检察院指控，2005年修建太澳高速公路经过本市X镇X村，因开挖涵洞倒石渣占用高庙村X组、十六组土地51.323亩。2007年10月12日，被告人曹某某与本村会计牛X利从寄料镇财政所要出弃土场复耕费x元存入以牛X利名在寄料信用社开户的存折上。2008年12月23日，曹某某让牛X利把x元全部取出交给自己，并于当日支付给十五、十六组组长复耕费19万元，并让十五组、十六组组长打一张收到复耕费x元的收条，后曹某某又付给十五组组长刘X卫复耕费2万元，将x元复耕费据为己有。案发后，曹某某退回全部赃款。因此，公诉机关认为被告人曹某某身为汝州市X镇X村主任，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务便利，侵吞占地复耕费x元，其行为已构成贪污罪，要求以贪污罪追究被告人曹某某的刑事责任。
被告人曹某某对公诉机关指控的贪污事实有异议，认为自己没有侵吞该笔复耕费，付给村里钱后剩余的钱是村里的钱，因此自己只是将复耕费借给他人使用，并不构成贪污罪。
辩护人的辩护意见是：1、曹某某并非“其他依照法律从事公务的人员”，因此不符合贪污罪主体要件；2、曹某某没有“非法占有该财产的故意”，曹某二人打51.3230万元的收条，但该收条一直在曹某某处存放，曹某未拿该收条到村里会计处报帐，因此仅凭两组长所打的收条不能推论曹某侵吞30.3230万的意图。3、曹某某的行为应当按照挪用资金罪定罪处罚；4、被告人年龄较大，所涉案款项已全部返回，且对高庙村发展有巨大贡献，影响很好，群众和高庙村、寄料镇政府等均要求从轻处理，希望法院在量刑时予以考虑。
经审理查明，2005年修建太澳高速公路经过本市X镇X村，因开挖涵洞倒石渣占用高庙村X组、十六组土地51.323亩。2007年10月12日被告人曹某某与本村会计牛X利从寄料镇财政所要出弃土场复耕费x元，存入以牛X利名在寄料信用社开户的存折上。后曹某某以村里办砖厂为名陆续从牛X利处多次借出复耕费，并于2008年5月12日以村里名义借给郭X立10万元。截止2008年12月23日，曹某某共计借出22万元（包含借给郭X立的10万元）。2008年12月23日，曹某某给会计牛X利出具收到复耕费x元的收条，牛X利把曹某某所借款的22万元的借条及下余x元复耕费全部取出交给曹某某，曹某某于当日（2008年12月23日）又以个人名义借给宋X朝10万元。两天后，2008年12月25日，曹某某通知十五组组长刘X卫、十六组组长朱X喜到村委办公室，付给刘X卫十五组复耕费10万元，付给朱X喜十六组复耕费9万元，并让刘X卫、朱X喜打一张收到复耕费x元的收条，但该收条曹某某并未交到会计手中，自己一直持有至案发。2009年元月，曹某某又付给刘X卫2万元。案发后，曹某某已向办案单位退回全部赃款。
上述事实，有如下证据证实：
1、被告人曹某某供述：2007年底，这笔x元土地复耕费到位后，由乡财政所转到我村会计牛X利在寄料镇信用社的存折上。2007年底和2008年初，我共分三、四次从会计牛X利处借出土地复耕款约20万元，但具体每次借多少钱我记不清了，每次给牛X利打的有借条，这20多万元是准备给村里办砖厂用的，但后来砖厂没办成，我又还给牛X利一部分，但没有还完。2008年5月12日钱借给寄料镇X村的郭X立10万元。2008年12月23日，我和牛X利一起将剩余的土地复耕费约30万元从寄料镇信用社取出，牛X利将这约30万元交给我，加上以前我在牛X利处的借条20多万元，共计x元，我给牛X利打了一张收到十五、十六组土地复耕款x元的收到条。当天，我把这钱借给宋X朝10万元，我打电话通知十五组组长刘X卫、十六组组长朱X喜，让他二人到村部办公室，我给十五组组长10万元，给十六组组长9万元，让他们给我打了一张收到复耕款x元的收到条。
2、证人牛X利证言：到2008年12月23日还欠我22万元，后来曹某某问我要复耕费x元时，我从存折上取款x元，加上曹某某在我处借款22万元的借条，一并交给了曹某某。
3、证人刘X卫证言：后来，我们就找到村主任曹某某，让他招呼着要下这钱，他说“行，随后叫我问下情况”，后来，我们又找他，他说：“这钱老是不好要，你组里也得不了这么多钱，你回去商量下给你一半，啥样”，后来我和会计和十六组商量，知道也不好要，就同意按一半领钱。到2008年12月25日，曹某某叫我们到村部，说：“复耕费老是不好要，我先要出来20万元钱，你俩组各10万元，剩15万元随后要出来再给你。”俺俩说行。这钱俺俩接住后，曹某某说：“你给我打50万的收条，按实际亩数打条子。”我说：“村长，那钱是不是要回来完了，要是要回来完了，捐给村里就算了。”他说：“没有要回来完。”我说剩5万元那咋弄哩，他说：“没事，随后回来时我再给你。”在2009年元月份又给我2万元现金，我没有出具手续给他。
4、证人朱X喜证言：村主任从隔壁房间里取出9万元现金给我，同时给十五组刘X伟10万元现金。
5、证人郭X立证言：2008年5月12日我向曹某某借过10万元，因为承包张庄的荒山200多亩，需购买树苗缺少资金。
6、证人宋X朝证言：2008年12月23日，我给曹某某打电话，问他借钱的事，他说“行，弄了了。”我到大队部二楼一个房间，他给我10万元现金，我给他打了一张借条，并口头约定月息2分。
7、2009年8月3日寄料镇人民政府证明：曹某某自2006年担任高庙村主任至今。
8、书证：①镇财政所领款条存根；
②曹某某给牛X利所打收到x元的收到条；
③户名为牛X利的寄料农村信用合作社存折复印件；
④刘X卫、牛X喜所打收条；
⑤郭其立2008年5月12日借条；
⑥宋X朝2008年12月23日借条；
⑦2009年5月14日王X朝、方X山借条。
上述证据，经当庭示证、质证，确实充分，足以认定。
本院认为，被告人曹某某身为汝州市X镇X村主任，虽然依照我国刑法九十三条及有关司法解释，村民委员会等村X组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，但其中土地征用补偿费用依据我国土地管理法第四十七条之规定“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”因此，本案所涉款项土地复耕费不属于土地征用补偿费用的范围，而是太澳高速临时占用高庙村土地而补偿给该村用于土地复耕的费用，系平等民事主体之间的民事行为，且由曹某某、牛X利从镇财政所领回后，已经存入牛X利在寄料信用社的帐户，该笔款项已经成为高庙村的集体财产，由此被告人曹某某在本案中的身份应不属于“其他依照法律从事公务的人员”。不具有构成贪污罪必备的主体身份。公诉机关指控被告人犯贪污罪的罪名不能成立，本院不予支持。
本案涉案款项到村会计帐户后，曹某某陆续以个人名义打借条将钱借出或借给他人，共计22万元。在2008年12月23日将下余x元取出后当天又借给他人10万元，下余19万元则于2008年12月25日付给十五组、十六组组长19万元，可见，在2008年12月25日曹某某让两位组长打收到复耕费x元收条时，扣除其已付两位组长的19万元，余下x元已被曹某某全部借出，虽然曹某某在两位组长打收条时让他们按总数x元打收条，但这也仅能证实他没有全额支付两位组长复耕费，并不能认定他就具有侵吞剩余款项x元的故意，因为该笔款项当时不在其手中，且不能排除他将所借出款项要回后归还集体的可能。在2008年12月25日两位组长打收条后，2009年年初，曹某某又付给十五组组长刘X卫2万元就是例证，因此仅凭两位组长所打收条就认定曹某某具有侵吞剩余款项的故意显然证据不足，但被告人曹某某在该笔土地复耕费到村会计帐户后，先后多次以个人名义或以集体名义将该笔资金借给个人使用或借贷给他人，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应以挪用资金罪追究被告人曹某某的刑事责任。被告人归案后能认识到自己所犯的错误，并积极全额退赃，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。辩护人部分辩称理由成立，本院予以采纳。被告人挪用资金（已退交）应依法予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人曹某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、依法追缴被告人曹某某挪用涉案款项x元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于平顶山市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长常占伟
审判员陈相敏
代理审判员王晓辉
二ＯＯ九年十一月九日
书记员王晓燕
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