抗诉机关永定县人民检察院。
原审被告人孔某甲，男，X年X月X日生，农民。因涉嫌非法经营于2009年11月26日被刑事拘留，同日被取保候审；2010年5月11日再次被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。永定县人民法院于2010年10月21日决定取保候审，次日被取保候审。现在（略）。
永定县人民法院审理永定县人民检察院指控原审被告人孔某甲犯非法经营罪一案，于2010年9月28日作出（2010）永刑初字第X号刑事判决。宣判后，永定县人民检察院不服，提出抗诉，龙岩市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月30日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派检察员程敏出庭执行职务，原审被告人孔某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2009年4月至9月间，被告人孔某甲以堆放木料的名义借用永定县X镇X村孔某汉未装修的新房屋，雇请工人廖某某、张某某、熊某某（均另案处理）为云霄县的“张永强”包装假红梅、七匹狼、牡丹、石狮等品牌香烟，从中获利。2010年9月23日，永定县公安局和烟草部门在孔某甲制假窝点进行清查时，当场查获正在加工假香烟的上述三名雇请工人，并扣押了全部假烟及卷烟辅料。经永定县价格认定中心鉴定，被告人孔某甲所包装的假烟及卷烟辅料价值为x元。
2009年11月26日，被告人孔某甲主动到永定县公安局治安大队投案。
2、2010年3月至4月间，被告人孔某甲以每斤13.5元的价格从江某某（另案处理）处购买了假富健牌烟支60斤，后又将该烟支拿到合溪街上贩卖，从中获利200余元。经永定县价格认定中心鉴定，被告人孔某甲非法销售的假富健牌烟支60斤，价值为2875元。
上述事实，被告人孔某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某某、廖某某、熊某某、江某某、陈某某、孔某乙等人的证言，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，永定县公安局制作的辨认笔录和提起笔录，永定县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，永定县公安局的投案说明，永定县烟草专卖局立案材料（包括案件移送函、移送财物清单、勘验检查笔录、封存扣押烟草专卖品通知书、立案报告表、复制证据提取单），被告人的户籍证明、强制措施法律文书等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人孔某甲为牟取非法利益，违反国（略）烟草专卖管理法律、法规的规定，生产、销售假冒伪劣的烟草专卖产品。价值达到x元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，由于被告人孔某甲意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件，除已销售假石狮（软富健）烟支60斤，折算价值2875元外，其生产的假冒伪劣烟草制品尚未来得及销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人孔某甲在案发后，能主动到公安机关投案，并能如实供述自已的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人认罪态度较好，并积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。对其适用缓刑不致于再危害社会，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条、第九条的规定，判决：被告人孔某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已预缴），上缴国库。
永定县人民检察院以永检公刑抗x号刑事抗诉书对永定县人民法院2010永刑初字第X号原审被告人孔某甲涉嫌生产、销售伪劣产品一案的刑事判决提出抗诉。龙岩市人民检察院审查后认为，抗诉正确，应予支持。理由如下：
1、一审判决认定原审被告人孔某甲犯生产、销售伪劣产品罪，属适用法律不当，造成定性错误。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条第一款规定：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；第二条第一款规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。原审被告人孔某甲销售金额仅2875元，未达到五万元以上、已销售金额和尚未销售货值金额合计为x元，也未达十五万元以上。因此，原审被告人孔某甲的行为不适用《解释》第一条第一款和第二条第一款的规定，不能以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
2、原审被告人孔某甲的行为已构成非法经营罪。
我国刑法第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；《解释》第一条第五款规定，违反国（略）烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；《解释》第三条第一项规定，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。原审被告人孔某甲违反国（略）烟草专卖管理法律、法规,在既没有烟草专卖生产企业许可证，也未经烟草专卖行政主管部门许可的前提下，非法经营烟草专卖品，且数额达到x元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，应以非法经营罪定罪追究刑事责任。
综上，原审被告人孔某甲的行为构成非法经营罪，一审判决以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对其定罪处罚，属适用法律不当，造成定性错误。请依法纠正。
经审理查明：
1、2009年4月至9月间，原审被告人孔某甲以堆放木料的名义借用永定县X镇X村孔某汉未装修的新房屋，雇请工人张某某、廖某某、熊某某（均另案处理）为云霄县的“张永强”包装假红梅、七匹狼、牡丹、石狮等品牌香烟，从中获利。2010年9月23日，永定县公安局和烟草部门在原审被告人孔某甲制假窝点进行清查时，当场查获正在加工假香烟的上述三名雇请工人，并扣押了全部假烟及卷烟辅料。经永定县价格认证中心鉴定，原审被告人孔某甲所包装的假烟及卷烟辅料价值为x元。
2009年11月26日，原审被告人孔某甲主动到永定县公安局治安大队投案。
2、2010年3月至4月间，原审被告人孔某甲以每斤13.5元的价格从江某某（另案处理）处购买了假富健牌烟支60斤，后又将该烟支拿到合溪街上贩卖，从中获利200余元。经永定县价格认证中心鉴定，原审被告人孔某甲非法销售的假富健牌烟支60斤，价值为2875元。
认定上述事实，有下列经二审庭审举证、质证的证据证实：
1、证人张某某的证言，证实孔某甲叫其去他那做假烟，说好包装一条烟盒，付五角钱工钱。其就答应，由他带到一幢还没完工装修的砖房里上班，大约做八个月，每个月有十多天上班。其去后一个多月，廖某某就到了，她负责装烟盒和烟支；熊某某是昨天才来，是廖某某介绍来的，她负责做烟盒子。主要做大前门、牡丹、富健狮、古田狼、白七匹狼、红七匹狼等香烟。假烟半成品和其他材料是孔某甲用摩托车载来的。成品假烟由孔某甲运走，不知用什么工具，不知送到哪里，每天1－2件。
2、证人廖某某的证言，证实孔某甲叫其去他那做假烟，做了一个星期左右，包好一包烟，就4分钱。每天可以包装50条烟，每条十包烟。熊某某是昨天才来，她专门做石狮烟盒子。张某某自己做烟壳还负责做石狮和红梅假烟。主要有牡丹、石狮、富健、红梅等假烟。孔某甲每次用摩托车拉烟来，后将包装好的烟拉走。
3、证人熊某某证言，证实2009年9月的一天，廖某某问我要不要去做烟壳，一个一分钱。就于9月22日来到下寨村一居民房内做假烟盒，看见廖某某、张某某在二楼做假烟盒及包烟。这天我总共做了五百个烟盒，赚了五元。我做的是石狮烟烟盒。
4、证人江某某证言，证实2010年4月9日下午其用长城皮卡车到孔某甲（略）门口装烟丝，车牌号是闽x，共有十五、六袋，烟丝是用编织袋装的，讲好以每斤6.8元向孔某甲购买。其运到云霄给郑阿坤加工成“富健狮”牌的烟支，加工好烟支以12.8元卖还给孔某甲，帐单里面体现的烟丝是740斤，加工成26件（箱），804斤的烟支。
5、证人陈某某证言，证实孔某甲做假还没有出事之前其不知道，是后来出事才知道的。
6、证人孔某乙证言，证实其认识江某某，他的车经常在其那里修理，他的车牌号是闽x的长城汽车。
7、永定县公安局制作的辨认笔录、辨认照片，证实由廖某某、张某某辨认孔某甲为湖雷镇X村背头坝制造假烟窝点的老板等。
8、永定县烟草专卖局案件移送函及移送财物清单，证实移送经过和移送财物的情况。
9、永定县烟草专卖局关于“2009.9.23湖雷下寨村、湖瑶村制假案”的调查报告，证实案发经过。
10、永定县烟草专卖局封存、扣押烟草专卖品通知书、检查（勘验）笔录、立案报告表，证实现场勘验及封存、扣押烟草等情况。
11、提取笔录，证实永定县公安局侦查员在永定县烟草专卖局城关烟草站收购场二楼对孔某甲非法经营案中永定县烟草专卖局封存、扣押烟草专卖品依法给予提取的情况。
12、假烟丝货单，证实帐单体现加工烟丝数量的情况。
13、永定县烟草专卖局拍摄的制作假烟手工包装点、包装女工等现场照片，证实现场情况。
14、照片，证实2010年4月10日5时31分江某某驾驶闽x运输烟支从联中往龙潭方向被110指挥中心联中路口卡口摄像头抓拍的。
15、永定县烟草专卖局价格鉴定委托书，证实对涉案卷烟、制假原辅材料的金额委托鉴定。
16、永定县价格认证中心出具的价格鉴定结论书、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实价格鉴定标的在价格鉴定基准日鉴定侵权价值为人民币x元（扣除条装商标纸7900张，假冒价值9480元；盒装商标纸x张，假冒价值x元）。被告人孔某甲所包装的假烟及卷烟辅料价值为x元。价格鉴定标的在价格鉴定基准日鉴定价值为人民币2875元。
17、云霄县公安局治安管理大队出具的常住人口信息，证实在其辖区内张永强的同名、同姓有九人，且尚未发现此九人有违法行为及前科。
18、永定县公安局制作的查询孔某甲存款/汇款通知书，证实查询孔某甲存款的情况。
19、被告人的户籍证明、强制措施法律文书拘留证、取保候审决定书、逮捕决定书等，证实被告人孔某甲户籍及采取强制措施等情况。
20、永定县公安局出具的证明，证实被告人孔某甲于2009年11月26日到永定县公安局治安大队主动投案，并如实交代了公安机关和烟草部门在其租用房内查扣的烟草制品是其非法经营的犯罪事实。
21、被告人孔某甲的供述与辩解，证实被告人孔某甲对非法经营犯罪事实供认不讳。
据以认定的上述证据，除被告人孔某甲对第4、12份证据提出没有卖这么多烟丝给江某某外，其他证据经庭审质证，均无异议。且均系侦查机关依法收集，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孔某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，价值达到x元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。龙岩市人民检察院抗诉理由成立，应予支持。原审法院判决定性有误，应予纠正。原审被告人孔某甲在案发后，能主动到公安机关投案，并能如实供述自已的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。原审被告人孔某甲认罪态度较好，并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。对原审被告人孔某甲的量刑应综观考虑被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及案发后有自首，认罪态度较好，积极缴纳罚金等情节作出。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一项、第九条的规定，判决如下：
一、撤销永定县人民法院（2010）永刑初字第X号刑事判决，即被告人孔某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元（已预缴），上缴国库。
二、原审被告人孔某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长李英
审判员袁鸣
审判员沈思鑫
二○一一年元月五日
书记员吴英琼（代）
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