山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2006)东民三终字第X号
上诉人(原审被告)：解某某，男，X年X月X日出生，汉族，垦利县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人：郭歧贵，山东利顺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：垦利县米粮洲棉业有限责任公司。住所地：垦利县X镇。
法定代表人：翟某某，执行董事。
委托代理人：王某，男，X年X月X日出生，汉族，系垦利县米粮洲棉业有限责任公司职工，住（略）。
上诉人解某某因定金合同纠纷一案，不服垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人解某某及其委托代理人郭歧贵、被上诉人垦利县米粮洲棉业有限责任公司委托代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决审理查明：2003年10月，原被告双方口头约定由被告当年向原告提供棉花一宗，2003年10月8日原告向被告交付定金（略）元，被告向原告出具收条一张。
原审法院认为，原被告双方达成的口头约定，合法有效，原告向被告交付定金，被告出具收条的行为，证实双方之间的定金合同成立并生效，双方应按合同约定进行履行。被告主张原告违约，但未向法庭提供证据，被告应承担举证不能的法律后果。被告未按约定向原告交付棉花也未向原告返还定金，是造成纠纷的主要原因，其应付全部责任。原告的主张事实清楚，证据充分，予以支持。原告向被告只主张返还定金（略）元是原告对其诉讼权利的自由处分。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条的规定，判决被告解某某于判决生效后十日内向原告垦利县米粮洲棉业有限责任公司返还定金（略）元。案件受理费410元，由被告负担。
上诉人解某某上诉称，原审判决认定事实错误，程序违法，其理由是：1、原审判决认定与事实不符，2003年10月8日，被上诉人到上诉人处定购棉花，当时双方指定了棉堆，约定了价格，被上诉人交付了（略）元定金，并从上诉人处拉走了部分棉花。第二天被上诉人的车辆到上诉人处继续拉棉花时，当得知棉花跌价就空车返回了。上诉人多次找被上诉人继续履行双方的约定，但被上诉人明确予以拒绝。无奈上诉人只好将被上诉人定购的棉花低价出售，上诉人因被上诉人违约造成损失三万余元。2、原审法院未给上诉人答辩及举证期限，上诉人没有足够的时间予以搜集证据应诉及答辩，属程序违法。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费用由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，且上诉人在一审庭审时并未主张答辩期及举证期限，应视为对诉讼权利的放弃，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，提供了如下证据：1、垦利县米粮洲棉业有限责任公司于2003年10月8日向上诉人出具的籽棉收购结算凭证1份，用以证明2003年10月8日上诉人卖给被上诉人价值（略）.98元的棉花，棉花价格为每公斤6.885元;2、东营市天信纺织有限公司于2003年10月12日、13日出具的3份收购籽棉凭单，用以证明棉花价格已下跌为每公斤6.464元;3、证人宫某某出庭作证，其证实：2003年10月7日，被上诉人向上诉人定购了12万斤棉花，价格为每公斤6。885元，10月8日被上诉人来拉了部分棉花，第二天因棉价下跌，就不要棉花了。后来上诉人将棉花卖到了东营市天信纺织有限公司。证人袁某甲出庭作证，其证实被上诉人于2003年10月8日在上诉人处拉走部分棉花，第二天被上诉人因棉花跌价，不要上诉人棉花的事实。
对上述证据，被上诉人经质证认为，1、对证据1、2的真实性无异议，但认为不能证明上诉人所主张的被上诉人违约的事实。2、对证人宫某某、袁某乙证言的真实性有异议，认为证人宫某某与上诉人有亲属关系，其所作的有利于上诉人的陈述不能采信，认为证人袁某甲的证言不能证明被上诉人违约的事实。
本院认为，上诉人所提供的四份书证，因被上诉人对其真实性无异议，应予采信;证人宫某某虽与上诉人有亲属关系，但其陈述及证人袁某甲的证言与上诉人提供的书证相互印证，应予采信。
经二审审理查明：2003年10月，上诉人与被上诉人口头约定，被上诉人向上诉人定购棉花一宗。2003年10月8日，被上诉人向上诉人支付定金（略）元。同日，被上诉人以每公斤6.885元的价格收购了上诉人价值（略）.98元的棉花。次日，因棉花价格下跌，被上诉人不再收购上诉人的棉花。2003年10月12、13日，上诉人以每公斤6。464元的价格，将棉花卖给东营市天信纺织有限公司。
本院认为，上诉人与被上诉人之间口头达成的棉花买卖协议，合法有效，被上诉人为保证该协议的履行，向上诉人支付了定金（略）元，双方当事人实际履行了部分协议。根据上诉人二审中提供的证据，能够认定被上诉人因棉花价格下跌不再收购上诉人棉花的事实。该协议未能全部履行的原因系被上诉人违约所致，被上诉人所付定金不应返还。被上诉人要求上诉人返还定金（略）元的主张与法无据，对其诉讼请求应予驳回。基于二审出现新的证据，导致原审判决认定事实错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销垦利县人民法院(2005)垦民初字第X号民事判决;
二、改判驳回被上诉人的诉讼请求。
一、二审案件受理费各410元，均由被上诉人垦利县米粮洲棉业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长梅雪芳
审判员巩天绪
代理审判员侯政德
二00六年一月十日
书记员王某
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