重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆天助水泥有限公司，住所地：重庆市江津区X镇建材园区内。
法定代表人刘某甲，该公司总经理。
委托代理人刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，该公司员工，住（略）。
委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，汉族，该公司职工，住（略）。
被上诉人（原审原告）穆某丙，男，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族，住（略）-X号。
委托代理人穆某丁(穆某丙之父)，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，公务员，住（略）—X号。
原审被告罗某某，男，1967年10月26日，汉族，驾驶员，住（略）。
委托代理人谭静，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地：重庆市渝中区X路X号渝中大厦X楼。
负责人杨某，该公司总经理
委托代理人白某某，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号，该公司职工。
上诉人重庆天助水泥有限公司与穆某丙等道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2009年3月30日作出（2009）津法民初字第X号民事判决，重庆天助水泥有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：穆某丙、罗某某系重庆市江津区铸强劳务中介有限公司派遣到重庆天助水泥有限公司工作的劳务派遣工(穆某丙尚在试用期中，试用工资每月700元)。2007年9月11日凌晨4时O分许，罗某某驾驶属重庆天助水泥有限公司的渝x号重型罐式货车由西环往巴南方向行驶，穆某丙也随车检查工作。当车行至巴南收费站出口匝道处时，与前方刘某勇驾驶的渝x号货车发生追尾碰撞，造成渝x号车驾驶人罗某某及乘车人穆某丙两人受伤，两车不同程度受损的交通事故。该事故经重庆市交通行政执法总队高速公路支队第三大队交通事故认定书认定，罗某某负事故全部责任；对方车辆驾驶人刘某勇及乘车人穆某丙不承担本次交通事故责任。穆某丙受伤后急送重庆市巴南区人民医院住院治疗至2008年4月11日，产生医疗费x.47元、陪床费1464元、护理费7320元(244天×30元／天)、住院伙食补助费7320元(244天×30元／天)、误工费9760元(244天×40元／天)、交通费2014元(双方同意)、财物损失费(鞋、衣、裤)500元(双方同意)，其伤情诊断为：l、失血性休克；2、左下肢多处皮肤裂伤；3、左股骨中段开放性骨折，左髌骨上缘骨折；4、左胭动脉断裂，左股静脉破裂；5、右大腿皮肤裂伤；6、坐骨神经、腓总神经损伤。出院医嘱：1、不适门诊随访；2、加强左膝、右踝关节功能锻炼；3、出院后1-1月半到门诊摄片了解骨折愈合情况，决定内固定取出时间；4、休息一月。诊断证明书同时证明“出院后需要1人护理半年加强营养，因下肢损伤严重，需用残疾辅助器具(轮椅、拐杖)。2007年8月14日至2008年1O月28日穆某丙还在门诊医疗和购药产生医疗费、药费3675.92元，购买轮椅费650元，购买拐杖费150元。2008年6月16日，重庆市法医验伤所对穆某丙所受伤残程度及是否需要续医费进行鉴定，结论为：穆某丙目前伤残等级属7级伤残；1、穆某丙行左膝关节松解术治疗，约需人民币8000元左右；2、今后行左踝关节融合术治疗，约需人民币8000元左右；3、再次取除外固定架(硬膜外麻醉)约需人民币4000元左右。产生鉴定费850元、误工费2640元(66天×40元／天)、护理费5400元(180天×30元／天)、残疾赔偿金x元(x元×20年×40％)。事故发生后，重庆天助水泥有限公司为穆某丙垫支了医疗费x.47元，支付穆某丙生活费等各种费用合计x元。一审审理过程中，双方就穆某丙的误工费标准、住院伙食补助费标准应如何计算，营养费、精神损害抚慰金应为多少未达成共识，对其余赔偿项目及费用均无异议。一审另查明：刘某勇驾驶的渝x号货车在中国平安财产保险股份有限公司重庆江北支公司投有交强险，无责任死亡伤残赔偿限额为x元、医疗费用赔偿限额为l600元、财产损失赔偿限额为400元。
一审法院认为：罗某某驾驶车辆在夜间行车，忽视观察注意，未确保行车安全，车速过快，其行为违反《中华人民共和国道路安全法》第二十二条第一款之规定，造成交通事故，交通执法部门认定其负事故全部责任；驾驶人刘某勇及穆某丙不承担本次交通事故责任正确。重庆天助水泥有限公司是渝x号车的车主，罗某某系重庆市江津区铸强劳务中介有限公司派遣到重庆天助水泥有限公司工作的劳务派遣工，驾驶车辆属履行职务的行为，其行为后果应由车辆实际所有人重庆天助水泥有限公司承担，故因该交通事故而产生的经济损失应由重庆天助水泥有限公司承担。穆某丙也是重庆市江津区铸强劳务中介有限公司派遣到重庆天助水泥有限公司工作的劳务派遣工，法定用人单位是重庆市江津区铸强劳务中介有限公司，其在履行劳务派遣过程中，因重庆天助水泥有限公司的车辆发生交通事故而致伤，此时的重庆天助水泥有限公司实际处于第三人的地位，穆某丙选择要求重庆天助水泥有限公司承担侵权损害民事赔偿并无不当，故重庆天助水泥有限公司辩称穆某丙只能主张工伤保险待遇，不能直接起诉该公司承担民事损害赔偿责任的理由不能成立。关于穆某丙误工费应如何计算问题。穆某丙是重庆市江津区铸强劳务中介有限公司派遣重庆天助水泥有限公司工作的派遣工，因还在试用期间，重庆天助水泥有限公司提供的工资表，只是反映了在试用期间的收入，不能反映其真正的收入状况，如按此计算误工收入，明显显失公平，故可以参照同工种的正式工收入状况酌情确定40元一天计算至不需护理日止。关于穆某丙住院期间伙食补助费应如何计算的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。江津区财政局明文规定：“工作人员到江津区外重庆市各区县出差，伙食补助费实行定额包干，每天补助30元”。穆某丙系在重庆市巴南区住院治疗，故应按30元一天计算。由于穆某丙所受伤害严重，大量失血，医疗时间漫长，长时间不能正常活动，需要有人护理，身体健康在短时间里难以恢复，确给精神上带来了痛苦，医院证明出院后确需加强营养，故穆某丙主张的营养费、精神损害抚慰金，也应予以支持，但其请求数额过高，一审法院参照穆某丙的受伤程度及当地的生活水平酌情确定营养费5000元，精神损害抚慰金x元。对其他的赔偿项目及费用，双方当事人已达成共识，且不损害他人利益，故应予确认。中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，愿意为其下属单位即中国平安财产保险股份有限公司重庆江北支公司，在渝x号车投保交强险无责任赔偿范围内承担赔偿责任，也不违反法律规定，也应予以支持。据此判决：一、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司直接赔偿穆某丙无责任伤残赔偿金x元；无责任医疗赔偿金l600元；无责任财产损失赔偿金400元，合计x元。二、重庆天助水泥有限公司赔偿穆某丙医疗费x.39元、陪床费l464元、护理费x元、住院伙食补助费7320元、营养费5000元、误工费x元、财产损失费100元、交通费2014元、购买轮椅费650元、购买拐杖费150元、鉴定费850元、残疾赔偿金x元、续医费x元，合计x.39元。扣除重庆天助水泥有限公司垫付的医疗费x.47元和已支付的各种费用x元后，实际应付x.92元。三、重庆天助水泥有限公司赔偿穆某丙精神损害抚慰金x元。上列支付款项限于本判决生效后二十日内履行完毕。四、驳回穆某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费用850元，由重庆天助水泥有限公司负担。
重庆天助水泥有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：侵权人的用人单位是重庆市江津区铸强劳务中介有限公司，其履行职务的后果应由其用人单位承担；穆某丙属重庆市江津区铸强劳务中介有限公司的职工，其受伤属工伤，一审法院以上诉人为车辆所有人为由，认定上诉人侵权，从而判令上诉人承担赔偿责任缺乏法律依据，上诉人不应在本案中承担责任；本案应追加重庆市江津区铸强劳务中介有限公司为共同被告，因用人单位和用工单位处于共同侵权的地位。
穆某丙、罗某某、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。
二审经审理查明，2007年10月16日。重庆市江津区劳动和社会保障局认定罗某某、穆某丙2007年8月11日受伤属因公受伤。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，被上诉人穆某丙在与重庆市江津区铸强劳务中介有限公司建立劳动关系后，被该公司派遣到重庆天助水泥有限公司工作，根据我国劳动合同法的规定，重庆市江津区铸强劳务中介有限公司是穆某丙的用人单位，而上诉人重庆天助水泥有限公司则是穆某丙的用工单位，即被上诉人在上诉人处工作，由上诉人为被上诉人提供相应的劳动条件和劳动保护，并通过劳务派遣单位向被上诉人支付劳动报酬，还应依法向上诉人支付加班费、绩效奖金，并提供与工作岗位相关的福利待遇。可见，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。穆某丙作为雇员在履行职务中受到人身损害，依法应由其雇主承担无过错的赔偿责任。虽然穆某丙同时也与重庆市江津区铸强劳务中介有限公司之间存在劳动关系，在其因公受伤后，依法亦可向其用人单位诉请工伤赔偿。因此，穆某丙在受伤后，依法享有两种救济渠道，既可向用人单位主张工伤待遇，也可向用工单位请求赔偿。本案中，穆某丙选择由用工单位进行赔偿，依法应予支持，而不必追加其用人单位为共同被告。一审法院判决结果正确，依法应予维持。重庆天助水泥有限公司的上诉理由缺乏法律依据，不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人重庆天助水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长樊仕琼
审判员汪和平
代理审判员倪洪杰
二○○九年七月二十八日
书记员陈园媛
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