上诉人（一审原告）轩某某，男。
委托代理人孙某某，男。
上诉人（一审被告）开封市保安服务总公司。
法定代表人程某某，公司总经理。
委托代理人张克俊，该公司法律顾问。
上诉人轩某某因与上诉人开封市保安服务总公司（下称保安公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2008年3月19日向开封市顺河回族区人民法院提起诉讼，请求：1、解除劳动关系。2、支付工资x元，补交1996年8月至1997年9月及2006年3月至解除劳动合同养老金，支付医疗费x元，继续治疗费x元，伤残就业补助金x元，工伤医疗补助金x元，伤残补助金7000元，住院伙食补助1000元，营养费1000元，护理费x元，伤残津贴7200元，精神抚慰金x元。开封市顺河回族区人民法院于2009年4月9日作出（2008）顺民初字第X号民事判决，轩某某、保安公司均不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，上诉人轩某某及委托代理人孙某某，上诉人保安公司委托代理人张克俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2006年3月1日，原保安公司职工轩某某在本市第二十七中学新校值夜班时，因煤气中毒晕倒后被烧伤，送到市第一人民医院住院治疗43天，支出医疗费x.50元。轩某某被认定为工伤，经河南省、开封市两级劳动能力鉴定委员会鉴定，轩某某伤残等级为六级。轩某某起诉前在开封大宋法医临床司法鉴定所鉴定支出鉴定费700元，诉讼中在开封市劳动能力鉴定委员会鉴定支出鉴定费300元。
一审另查明，轩某某受伤时月工资320元，保安公司于2006年3月15日对轩某某作出辞退决定。2006年3月31日，轩某某之父轩某与保安公司签订协议后，从保安公司领取一次性救济补助金2000元。2008年1月26日，轩某某向开封市劳动仲裁院申请仲裁，要求补发2006年3月到申请仲裁时的工资（按每月450元计算）、养老保险费、支付医疗费x元、继续治疗费x元、伤残补助金x元、工伤医疗补助金x元，解除双方劳动关系。2008年3月10日，开封市劳动仲裁院以轩某某已超申诉时效为由，作出汴仲不字（2008）第X号不予受理通知书。
2006年3月至2006年8月，轩某某个人缴纳养老保险费878.08元，其中个人应负担219.52元，单位应负担658.56元；2006年9月至2008年1月，保安公司应为轩某某缴纳养老保险费2896元，其中个人应负担724元，单位应负担2172元。
一审认为，轩某某在与保安公司劳动合同期内受伤且已被认定为工伤，按照有关规定可以享受工伤保险待遇。根据相关法律规定，职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，可以享受保留与用人单位劳动关系的待遇，经职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。保安公司于2006年3月15日作出的对轩某某的辞退决定不符合有关规定，但轩某某于2008年1月向开封市劳动仲裁院申请仲裁时，要求解除与保安公司的劳动关系，故从轩某某提出解除劳动关系之日，双方意思表示已达成一致，劳动关系即行解除。轩某某要求解除与保安公司劳动关系的诉讼请求，不再处理。轩某某要求保安公司为其补交1996年8月至1997年9月、2006年3月至解除劳动合同止的养老保险费，但未提供其在1996年8月至1997年9月与保安公司存在劳动关系的相关证据，该阶段的养老保险费不予处理；2006年3月至2008年1月，保安公司应为轩某某缴纳养老保险费2830.56元，轩某某已垫付658.56元，已垫付的部分保安公司应支付给轩某某，超出2830.56元的诉讼请求，不予支持。轩某某要求保安公司支付医疗费x.70元，继续医疗费x元，提供有住院医疗费票据1张，金额x.50元,门诊费票据7张,金额274.20元。住院医疗费系合理支出，予以支持；门诊费用未提供相关门诊病历，该费用不予支持；继续治疗费未实际发生，亦不予支持。轩某某受伤后，保安公司将其辞退并停发工资违反了相关规定，故轩某某要求保安公司支付工资的诉讼请求，应予支持。自2006年3月至2008年1月双方解除劳动关系，保安公司应向轩某某支付2006年3月至2007年9月每个月320元，2007年10月至2008年1月每月550元的工资共计8280元，超出部分不予支持。轩某某为伤残六级，根据规定，可享受用人单位支付的开封地区X年度职工月平均工资14个月即x元的一次性工伤医疗补助金和46个月即x元的一次性伤残就业补助金的待遇。轩某某该诉讼请求符合法律规定，予以支持。轩某某要求保安公司支付住院伙食补助费540元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。轩某某关于要求保安公司支付鉴定费1000元的诉讼请求，其在开封市劳动能力鉴定委员会鉴定支出的300元系合理支出，予以支持，超出部分不予支持。轩某某要求保安公司支付伤残补助金7000元、营养费540元、护理费x元、自2007年12月20日起至判决生效之日止的伤残津贴（每月按550元计算）、精神抚慰金x元的诉讼请求，于法无据且未经仲裁，不予支持。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条，河南省实施《工伤保险条例》暂行办法第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，一审判决：一、开封市保安服务总公司自判决发生法律效力之日起十日内支付轩某某医疗费x.50元、工资8280元、一次性工伤医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、住院伙食补助费540元、已垫付的养老保险费658.56元、鉴定费300元，以上合计x.06元（含轩某某已领取的2000元）。二、开封市保安服务总公司自判决发生法律效力之日起十日内为轩某某缴纳养老保险费2172元。三、驳回轩某某的其他诉讼请求。
一审宣判后，轩某某、保安公司均不服。轩某某上诉称：1、轩某某因工受伤致残鉴定为六级，根据《工伤保险条例》及有关法律规定，伤残补助金、营养费、护理费保安公司理应支付。2、轩某某提供了需继续治疗的有关证明，并确需继续治疗，继续治疗费应给予支持。3、因劳动仲裁院未受理仲裁申请，不能认定轩某某已解除了与保安公司的劳动关系，保安公司应支付2008年2月至一审判决时的工资和补缴养老保险费。请求：1、改判保安公司支付轩某某伤残补助金7700元、营养费540元。二审时变更护理费为4300元，放弃对继续治疗费的上诉请求。2、保安公司支付2008年2月至2009年4月的工资8250元，补缴养老保险费6103.2元。
保安公司上诉称：1、轩某某受到的伤害是因其违反公司规章制度，不应构成工伤，不能享受工伤保险待遇。2、轩某某受伤后，其父作为其代理人和公司就伤害善后问题处理达成协议，由公司对其进行补偿，已实际履行，双方不存在劳动争议。3、保安公司已为轩某某在工作期间缴纳了工伤保险，故其享受工伤保险待遇的请求应向社会保险机构提出。4、轩某某因违反单位规章制度，双方劳动关系已解除，尽管轩某某被认定为工伤，已无权向保安公司主张劳动权利，包括工伤保险待遇。请求：依法撤销一审判决，驳回轩某某的诉讼请求。
轩某某在二审庭中提供证人李某某、齐某某证言，以此证明轩某某1996年7月到保安公司工作，1996年8月转正。保安公司质证认为，两份证人证言的真实性无法确定，不能作为证据使用。本院认为，根据民事诉讼证据规则，因计算劳动者工作年限等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，保安公司没有提供相应证据，对轩某某提供的李某某、齐某某的证人证言应予认定。
在一审庭审中，保安公司已提交为轩某某缴纳工伤保险费票据，经轩某某质证，没有提出异议。
二审经审理查明，轩某某1996年7月到保安公司工作，同年8月转正，双方没有签订书面劳动合同。2006年3月1日，轩某某在开封市第二十七中学值夜班时，煤气中毒被火烧伤，送往开封市第一人民医院住院治疗43天，支出医疗费x.50元。2006年3月15日，保安公司以轩某某违反公司管理规定，对轩某某作出辞退决定。2006年3月31日，轩某某之父轩某与保安公司签订协议，保安公司一次性救助轩某某2000元。2007年10月25日，轩某某被认定为工伤。2008年1月26日，轩某某因要求补发工资、缴纳养老金、支付医疗费、继续治疗费、伤残补助金、工伤医疗补助金、解除劳动关系申请仲裁，开封市劳动仲裁院以超过申诉时效为由不予受理。经开封市劳动鉴定委员会和河南省劳动能力鉴定委员会鉴定，轩某某为伤残六级。
另查明，保安公司自1997年10月至2006年3月，为轩某某缴纳了养老保险金，轩某某自2006年4月至2006年8月，个人缴纳养老保险金729.52元，其中，单位应承担544.64元,个人应承担184.88元。另，保安公司已为轩某某参加工伤保险。
本院认为，职工在工作中受到事故伤害,享有获得医疗救助和经济补偿的权利。关于保安公司解除轩某某劳动关系问题。我国工伤保险实行无责任补偿的原则，即，职工发生工伤事故时，无论其在事故中有没有责任，都应依法得到补偿。根据《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或终止劳动关系以及做开除、辞退处理。”保安公司在轩某某遭事故受伤后，于2006年3月15日对轩某某作出辞退决定，违反了上述规定，不具有法律效力。
关于保安公司与轩某某之父轩某签订协议，给予一次性救助补偿问题。工伤保险属于国家强制性规定，用人单位应依法参加工伤保险。否则，所有费用均由用人单位支出。《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》指出：“这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效民事行为。”保安公司以“救助性补偿”来替代工伤保险责任，于法无据。
关于轩某某应享受的工伤保险待遇。轩某某于2006年3月1日受到事故伤害，2007年10月25日认定为工伤，2008年10月24日鉴定为伤残六级。根据《工伤保险条例》和《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》的有关规定，轩某某应享受以下工伤保险待遇。
工伤保险基金支付的待遇：1、工伤医疗待遇，包括：治疗工伤所发生的符合国家规定的相关目录或标准的全部费用。轩某某支付医疗费x.50元。2、一次性伤残补助金。六级伤残职工一次性伤残补助14个月的本人工资。轩某某受伤时月工资320元，一次性伤残补助金为4480元。（以上项目以社会保险经办机构核定数额为准）
保安公司应向社会保险经办机构申请办理由工伤保险基金支付的轩某某工伤待遇。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（三）项的规定：“造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。”
用人单位负责的待遇项目：1、住院伙食补助费、营养费、陪护费。轩某某住院治疗43天。住院伙食补助每天10元，计430元。营养费每天10元，计430元。陪护费以2人为限，按照服务业职工平均工资计算,每天每人26.88元,计2311.68元。2、停工留薪期及伤残津贴待遇。职工接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一般不超过12个月。评定伤残等级后，享受伤残待遇。保留劳动关系，难以安排工作的，由用人单位发给伤残津贴。伤残津贴低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。保安公司应支付轩某某2006年3月至2007年9月工资及伤残津贴，每月320元，2007年10月至2008年1月伤残津贴，每月550元。共计8280元。3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款和《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第三十二条的规定，工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系的，六级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准为14月统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金标准为46个月统筹地区上年度职工月平均工资。开封市2007年职工月平均工资为1202.83元,轩某某一次性工伤医疗补助金为x.66元,一次性伤残就业补助金为x.33元。
关于轩某某诉请保安公司补交养老保险费问题。因保安公司没有提供轩某某计算工作年限的证据，轩某某主张1996年7月到保安公司工作，同年8月转正的理由成立。根据“职工基本养老保险个人帐户清单显示”，轩某某养老保险费起缴时间为1997年10月1日。本院对轩某某要求保安公司补缴其1996年8月至1997年9月养老保险费的上诉请求予以支持。轩某某于2008年1月26日申请仲裁时提出解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动合同的解除分为法定解除和协商解除两种，劳动合同既可以单方依法解除，也可以双方协商解除。轩某某提出解除双方劳动关系之日，保安公司没有提出异议，双方劳动关系已经解除。保安公司为轩某某缴纳养老保险费至2006年3月，2006年4月至2008年1月，没有为轩某某缴纳养老保险费，应予补缴。2006年4月至2006年8月轩某某个人缴纳养老保险费729.52元，其中，单位应负担544.64元,个人应负担184.88元，保安公司应支付轩某某垫付的单位部分。轩某某上诉请求保安公司支付2008年2月至2009年4月的工资8250元，补缴2008年2月至2009年4月养老保险费6103.2元的诉讼请求，因双方已不存在劳动关系，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《工伤保险条例》第十二条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十六条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市顺河回族区人民法院（2008）顺民初字第X号民事判决。
二、开封市保安服务总公司于判决生效后十日内支付轩某某工伤住院伙食补助费430元、营养费430元、陪护费2311.68元、停工留薪期工资及伤残津贴8280元、一次性工伤医疗补助金x.66元，伤残就业补助金x.33元。扣除开封市保安服务公司已支付的2000元，以上共计x.67元。
三、开封市保安服务总公司于判决生效后一个月内向开封市社会保险经办机构申请办理轩某某工伤医疗待遇和一次性伤残补助金待遇（以开封市社会保险经办机构核定数额为准）。轩某某协助办理。
如开封市保安服务总公司不予办理，造成轩某某工伤待遇损失的，依照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（三）项的规定，对轩某某工伤医疗费x.50元、一次性伤残补助金4480元承担赔偿责任。
四、开封市保安服务总公司于判决生效后十日内为轩某某补缴1996年8月至1997年9月；2006年9月至2008年1月养老保险费（以开封市劳动和社会保障局核定缴费数额为准）。开封市保安服务总公司、轩某某分别负担各自应缴纳部分。支付轩某某垫付的2006年4月至2006年8月单位应缴养老保险费544.64元。鉴定费300元。
五、驳回轩某某的其他诉讼请求。
六、驳回开封市保安服务总公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元由开封市保安服务总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长王有奎
审判员程某辉
代审判员杨雯倩
二ＯＯ九年九月二十一日
书记员方坤
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