重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2008）渝五中民终字第X号
上诉人（原审原告）：成都赛博数码广场有限公司重庆分公司。
负责人：张某某，经理。
委托代理人：石某。
被上诉人（原审被告）：重庆跃华房地产咨询有限公司。
法定代表人：龚某某，经理。
委托代理人：方美琦，重庆圣世律师事务所律师。
委托代理人：孟某。
被上诉人（原审被告）：重庆跃华物业发展有限公司。
法定代表人：罗某某，董事长。
上诉人成都赛博数码广场有限公司重庆分公司（以下简称成都赛博公司）与被上诉人重庆跃华房地产咨询有限公司（以下简称跃华咨询公司）、被上诉人重庆跃华物业发展有限公司（以下简称跃华物业公司）委托合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2008年6月10日作出（2007）九法民初字第X号民事判决。一审判决宣判后，成都赛博公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2002年11月20日，跃华物业公司与重庆赛博特尔数码广场有限公司（以下简称重庆赛博公司）签订了《委托经营管理合同书》，约定跃华物业公司将拥有合法处置权之重庆市高新技术开发区X路X号裙楼第四、第五层委托重庆赛博公司经营管理并设立字号为“赛博”的数码产品卖场，合同有效期自2002年11月20日起至2010年6月30日止，合同还对重庆赛博公司的租金提成方式进行了约定，由跃华物业公司收取租赁户租金并开具发票。跃华物业公司在本合同履行期间，可出售、转让标的产权，但应保证受让方自然承接本合同跃华物业公司的履行权责，否则须赔偿重庆赛博公司的全部损失。违约责任约定为任何一方违反合同规定，应赔偿给对方造成的经济损失。合同签订后，重庆赛博公司即进场经营。2003年4月9日，双方又签订了《补充协议书》，对重庆赛博公司收取的管理服务费用项目计算方法进行了修改，约定重庆赛博公司对四楼每月的租金提成比例自开业起固定为20%,重庆赛博公司承诺四楼每月出租率保持为95%,若出现出租率低于95%的月份，则当月提成比例按原合同书执行。支付方式约定为四楼的租赁户缴纳租金时，双方财务人员根据本协议约定将实际收到的租金分配以收取各自应得部分。重庆赛博公司承诺五楼的出租率在五楼正式营业后第6个月及以后每月达到80%，收款方式及租金分配方式和四楼相同，如出现出租率低于80%的月份，则当月租金提成按原合同最低提成标准执行，收款方式及租金分配方式和四楼相同。2006年10月18日，成都赛博公司与跃华物业公司签订了《电扶梯安装合作协议》，约定在赛博数码广场石某铺A馆四、五楼安装四部电扶梯，共计费用100万元由跃华物业公司承担，成都赛博公司先垫付，该费用的支付方式为：自本合同签定之日起，由成都赛博公司从其向四、五楼商家收取的应转交给跃华物业公司的铺位租金中扣除，直至扣除完毕。
2006年11月27日，成都赛博公司、跃华咨询公司、跃华物业公司及重庆赛博公司、重庆赛博迈特数码广场有限公司石某铺分公司（以下简称重庆迈特公司）签订了《变更合同主体协议书》，约定跃华物业公司委托跃华咨询公司对重庆市高新技术开发区X路X号裙楼第四、五层进行管理并同意跃华咨询公司以跃华咨询公司的名义将该物业委托成都赛博公司经营管理，跃华物业公司作为相关合同主体的权利义务由跃华咨询公司概括承受。成都赛博公司、跃华咨询公司、跃华物业公司及重庆赛博公司一致同意将《委托经营管理合同书》及《补充协议书》中的主体由跃华物业公司变更为跃华咨询公司、重庆赛博公司变更为成都赛博公司，《电扶梯安装合作协议》的主体由跃华物业公司变更为跃华咨询公司，并自愿承担因合同主体变更而产生的所有法律效果。从签订《变更全同主体协议书》之日起，成都赛博公司即进场经营，至2007年2月，成都赛博公司将从第四、五层商户收取的租金中应转交跃华物业公司的提成部分抵扣电扶梯安装费。
2005年11月18日，跃华物业公司与重庆恒信宏宇土地整治有限责任公司（以下简称恒信公司）签订了《房屋转让协议》，跃华物业公司将石某广场裙楼第四层、第五层房屋出售给恒信公司，双方约定本合同生效之日起六个月内，跃华物业公司为恒信公司提供欲购买第四、五层购买人的信息，并促成恒信公司将第四、五层房产转让给跃华物业公司所提供的购买人，本协议生效后在上述房产未销售出以前，恒信公司将第四、五层铺面委托跃华物业公司经营管理。2007年4月，恒信公司取得了石某路X号石某广场四、五层的产权。2007年4月16日，跃华物业公司向成都赛博公司发函称：我公司已于2005年11月18日将石某铺石某路X号广场裙楼第四、五层房屋转让给恒信公司，房屋转让后我公司受恒信公司的委托经营管理上述物业；2006年10月25日，我公司与恒信公司解除了委托经营管理关系，终止日为2006年10月25日。因恒信公司不再委托其进行经营管理，成都赛博公司于2007年6月5日退场。
一审另查明，在重庆赛博公司经营管理期间，商户缴纳租金时由重庆赛博公司与跃华物业公司的财务人员共同到场对实际收到的租金按分配比例提成。成都赛博公司称从2006年3月起，恒信公司多次发函称恒信公司是第四、五层的产权人，要求收回经营管理权并要求成都赛博公司退场，并向商户公告要求商户停止向成都赛博公司缴纳相关费用，从2007年3月起，商户就未向成都赛博公司交纳租金，是因为跃华物业将房屋转让给恒信公司而未保证受让方自然承接委托经营管理合同中跃华物业公司的履行权责造成的，而跃华咨询公司是跃华物业公司与成都赛博公司所签订的一系列合同的概括承受人，故起诉要求跃华咨询公司赔偿2007年3月至同年6月5日的企划收入及租金损失，由跃华物业公司承担连带赔偿责任。
跃华咨询公司一审答辩称，《变更合同主体协议书》约定将《委托经营管理书》及《补充协议书》中合同主体由跃华物业公司变更为跃华咨询公司的约定无效。依据物权法的相关规定，不动产的经营管理权属于所有权人对不动产所享有的占有、使用、收益、处分权利，是所有权人的法定权利，该权利虽可委托他人行使，但并非委托人的主体资格可以单独转让，委托他人对不动产行使经营管理权的主体必须是不动产的所有权人，否则明显属于无权处分。跃华咨询公司不是产权人，没有权利制止产权转移，也没有权利或办法采取措施确保经营管理合同继续履行，跃华咨询公司没有过错。成都赛博公司在经营管理期间，一直在收取租金，因此没有租金损失，即使有商户欠交租金，也只能说明成都赛博公司收取不力，且其提交的证据不能证明租金损失额存在。成都赛博公司所称的企划收入损失因无合同约定，即使事实上存在，也只能是其与租赁商户之间的服务约定，与本案无关。请求驳回成都赛博公司的诉讼请求。
跃华物业公司未作答辩。
一审法院认为，跃华物业公司与重庆赛博公司签订的《委托经营管理合同书》及《补充协议书》合法有效。《变更合同主体协议书》是跃华物业公司、跃华咨询公司、重庆赛博公司及成都赛博公司自愿签订的，由跃华咨询公司概括承受跃华物业公司在《委托经营管理合同书》、《补充协议书》及《电扶梯安装合作协议》的权利义务，并不违反法律法规的禁止性规定，物业所有权人有权委托他人对物业进行经营管理，故《变更合同主体协议书》合法有效。成都赛博公司承接了重庆赛博公司的合同权利义务，依约对石某路X号石某广场四、五层进行管理，跃华咨询公司未能按合同约定，让房屋的买受人恒信公司继续委托成都赛博公司进行经营管理，应对成都赛博公司的损失承担赔偿责任。因企划收入在相关合同中未约定，成都赛博公司称是与商户口头约定按租金比例收取，且跃华咨询公司对此不予认可，成都赛博公司要求赔偿企划收入损失证据不足，不予支持。因《委托经营管理合同书》及《补充协议书》约定成都赛博公司的租金提成比例由出租率确定，成都赛博公司收取的租金以实际收到的租金进行分配提成，成都赛博公司未提供证据证明租金损失期间的出租率及实际收到的租金数额，成都赛博公司的实际损失并不确定，成都赛博公司提交的商户欠交租金明细表系成都赛博公司单方制作的，跃华咨询公司对其真实性不予认可，对该明细表的真实性不予确认，因成都赛博公司要求赔偿租金损失证据不足，不予主张。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：驳回原告成都赛博数码广场有限公司重庆分公司的全部诉讼请求。本案案件受理费3833元及诉讼保全费1403元，共计5236元由原告成都赛博数码广场有限公司重庆分公司负担。
一审判决宣判后，成都赛博公司不服，向本院提起上诉，请求改判支持其一审的全部诉讼请求，由被上诉人跃华咨询公司和跃华物业公司负担一审、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：1、在《委托经营管理合同书》中约定总租金收入指主管业务收入、其他业务收入和营业外收入，包括但不限于租金收入、广告收入、企划收入、活动收入等，因此上诉人关于企划收入的诉求应得到支持；2、根据委托经营管理合同及补充协议的约定，无论处于什么出租率，上诉人均应获得一定的租金收入。由于被上诉人的违约行为，导致上诉人没有收到租金，上诉人自然无法举示租金收取情况的证据，一审对租金收入方面的举证责任分配不当。3、上诉人举示的剥离清单、收入凭单与租户欠缴明细等证据，证明被上诉人违约前及违约后取得租金收入的差额，该差额是由被上诉人违约所造成，应由被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人跃华咨询公司答辩称：1、《变更合同主体协议书》约定将委托经营管理的委托人变更为跃华咨询公司应属无效，其中关于跃华物业公司变更为跃华咨询公司的部分应认定为跃华物业公司与成都赛博公司约定由成都赛博公司向跃华咨询公司履行交付租金分成的合同义务。2、《变更合同主体协议书》未实际履行，跃华咨询公司不应承担任何责任。3、跃华咨询公司自始至终不是产权人，没有权利转移产权，没有权利且无法采取措施确保经营管理合同继续履行，因此不存在过错。4、《委托经营管理合同》中的“企划收入”的作用仅在于界定总租金收入的范围，不具有可操作性，没有实质意义，且在《补充协议》中没有具体规定；所谓企划收入与本案没有必然联系，即使有联系也应属于租金收入，成都赛博公司没有举示其收取企划收入的事实，应承担举证不能的责任。5、按《补充协议》的约定，成都赛博公司分配与提取租金是以双方已经实际收到商户租金为前提，如果没有出租或虽出租但没有实际收到租金时，跃华物业公司与成都赛博公司本来就没有租金分配，不能说明哪方违约；《商户欠交租金明细表》证明成都赛博公司在其正常经营的2007年3月之前同样存在大量商户欠交租金的事实，没有收到租金是成都赛博公司收取不力或受经营管理不善所造成，不是跃华咨询公司违约的结果；成都赛博公司对于租金收入损失仅提交一份其自行统计的表格，不能作为租金损失的证据，应承担举证不力的责任。6、根据《委托经营管理合同》及《补充协议》的约定，成都赛博公司的租金提成比例由出租率确定，而其未举示证据证明租金损失期间的出租率及实际收到的租金数额，属证据不足；其举示的剥离清单、收入凭证与客户欠缴明细等证据均系单方制作，不能作为证据使用。7、成都赛博公司请求由跃华咨询公司赔偿2007年3月至6月5日之间的损失，但理由却是跃华咨询公司转让产权导致其在2007年6月5日之后不能继续履行合同。既然6月之前还在履行合同，那么这之前当然没有损失。综上所述，跃华咨询公司认为一审判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人跃华物业公司未提出答辩意见。
本院二审另查明：成都赛博公司提起本案诉讼时，其请求为判令跃华咨询公司赔偿各项经济损失共计x.90元，由跃华物业公司承担连带责任；其后，成都赛博公司变更诉讼请求，并在一审庭审中明确上述损失包括增值服务损失x元，租金损失x.42元。
还查明，本院就成都赛博公司与恒信公司、跃华物业公司、跃华咨询公司、第三人重庆赛博公司委托经营管理合同纠纷一案，于2008年8月4日作出（2007）渝五中民初字第X号民事判决，认定：2007年3月12日，恒信公司向成都赛博公司发出通知，称跃华物业公司已将包括重庆市九龙坡区X路X号石某广场裙楼第四、五楼在内的房产转让约恒信公司，要求成都赛博公司停止经营管理行为并退场，停止向租赁商户收取任何费用。当日，恒信公司还向各租赁商户致函，称成都赛博公司没有经营管理权，各租赁商户有权拒绝向其支付任何费用。同年3月23日，恒信公司再次向成都赛博公司发函要求办理资产、财务等清理交接手续等；5月28日再次向各租赁商户发函，要求商户不与成都赛博公司签订合同、缴纳租赁费用等。2006年10月25日，恒信公司委托重庆震亚科技发展有限公司对重庆市九龙坡区石某铺石某路X号石某铺广场裙楼负二层，第四层、第五层、第六层进行经营管理。同年11月1日，恒信公司委托跃华咨询公司对上述房屋进行经营管理。2006年1月至10月期间，成都赛博公司月平均租金收入为x.51元。该判决已经发生法律效力。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，跃华物业公司与重庆赛博公司签订的《委托经营管理合同》及《补充协议书》均是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。合同履行中，跃华物业公司将其权利义务转让给跃华咨询公司，重庆赛博公司将其权利义务同时转让给成都赛博公司，四方签订的《变更合同主体协议书》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，亦属有效合同。
关于跃华物业公司、跃华咨询公司是否应承担违约责任的问题。《委托经营管理合同》约定：“合同的有效期自2002年11月20日起至2010年6月30日止”、“甲方（即委托方）在本合同履行期间，可出售、转让标的产权，但甲方应保证受让方自然承接本合同甲方的履行权责，否则须赔偿乙方的全部损失”，但在合同履行中，跃华物业公司将九龙坡区X路X号石某广场四层、五层房屋出售给恒信公司，并未告知重庆赛博公司，之后恒信公司作为业主在上述合同履行期限未届满的情况下发函要求成都赛博公司撤离九龙坡区X路X号石某广场四层、五层房屋，致使上述《委托经营管理合同》无法继续履行，跃华物业公司的行为违反了《委托经营管理合同》的约定，跃华物业公司理应向重庆赛博公司承担违约责任。鉴于跃华物业公司将其在合同中的权利义务全部转让给了跃华咨询公司，重庆赛博公司亦将其在合同中的权利义务全部转让给了成都赛博公司，因此，跃华咨询公司应向成都赛博公司承担违约责任。
关于成都赛博公司损失的问题。跃华物业公司出售房屋致使《委托经营管理合同》无法继续履行，成都赛博公司无法按照合同约定收取商标使用费、开业作业时对本案涉及的数码产品卖场所作的宣传推广费及经营管理的服务费用（固定费用和租金提成），根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，跃华物业公司的合同承接者跃华咨询公司理应对成都赛博公司的损失予以赔偿。因《委托经营管理合同》约定的固定费用属成都赛博公司在经营管理中应支出部分，且成都赛博公司未举示其此前收取增值服务费用的相关证据，故对该部分损失不予主张。因跃华咨询公司的违约行为造成成都赛博公司未能收取租金，参照成都赛博公司2006年1月至10月期间月平均租金收入x.51元计算，跃华咨询公司应赔偿成都赛博公司2007年3月至2007年6月5期间的租金按三个月计算为x.53元。成都赛博公司请求赔偿租金损失x.42元系其对自身权益的自由处分，本院予以尊重。
综上所述，成都赛博公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定的基本事实清楚，但在租金损失方面以成都赛博公司未能证明租金损失期间的出租率及实际收到的租金数额为由认为成都赛博公司的主张证据不足，属举证责任分配不当，致使事实认定错误，本院根据查证的事实，对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2007）九法民初字第X号民事判决；
二、被上诉人重庆跃华房地产咨询有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人成都赛博数码广场有限公司重庆分公司租金损失x.42元；
三、驳回上诉人成都赛博数码广场有限公司重庆分公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3833元、诉讼保全费1403元，二审案件受理费3833元，共计9069元，由重庆跃华房地产咨询有限公司负担3069元，由成都赛博数码广场有限公司重庆分公司负担6000元。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决送达之日起，权利人可以向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长秦文
代理审判员沈娟
代理审判员严荣源
二OO九年一月八日
书记员吴妍霓
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
