中华人民共和国江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)江苏省海外企业集团有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市X路X号。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人袁春其，上海市正瀚律师事务所律师。
委托代理人李建明，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)（略）有限责任公司，住所地日本国名古屋市绿区大高町神户X号。
法定代表人中某幸一，社长
委托代理人许应佳，江苏南京金坤律师事务所律师。
委托代理人司徒慧川，江苏南京金坤律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中某幸一，男，国籍日本，X年X月X日生，护照号码（略），日本（略）有限责任公司社长，住所地日本国爱知县常滑市西之口十丁目43番地。
委托代理人许应佳，江苏南京金坤律师事务所律师。
委托代理人司徒慧川，江苏南京金坤律师事务所律师。
上诉人江苏省海外企业集团有限公司（以下简称海企集团）因与（略）有限责任公司（以下简称（略）公司）、中某幸一合作合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民五初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2005年1月19日受理，并依法组成合议庭于2005年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人海企集团的委托代理人袁春其、李建明，被上诉人（略）公司和中某幸一的共同委托代理人许应佳、司徒慧川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海企集团一审诉称：1999年9月24日，其与（略）公司签订合作协议书一份，约定：（略）公司向中国地区采购之产品，必须全部经由海企集团生产、采购、组织货源，（略）公司若违反此条款，应赔偿海企集团因此所受损害，赔偿金额为美金10万元。同年10月25日，其与（略）公司又签订补充协议书一份，将原来的赔偿金10万美元变更为50万美元，同时中某幸一以个人名义提供担保。次日，（略）公司除了承认与徐浩东之间正在发生4500米面料合同业务外，还向海企集团保证在该合同履行完毕后与其结束以后的生意关系，中某幸一并再次承诺，如未履行合约约定，愿遵守新增合约条款第七条之规定，赔偿原告损失50万美元。此后，海企集团与（略）公司之间继续保持合作关系，但交易数量趋减。在江苏省苏州市中级人民法院审理的常熟博成贸易有限责任公司（以下简称博成公司）诉常熟三金服饰有限公司（以下简称三金公司）、徐浩东商业秘密侵权纠纷一案中，海企集团知悉在法院保全的证据材料中有（略）公司与三金公司继续往来的证据，审理中（略）公司也给予确认。（略）公司另外承认与江苏苏美达轻纺国际贸易公司也有生意往来。（略）公司的上述行为明显违反了双方约定，也违背了其所作出的保证。故诉请法院判令（略）公司承担违约责任，偿付违约金50万美元；判令中某幸一对（略）公司前述债务承担连带保证责任。
（略）公司、中某幸一辩称：1、与中某幸一签约的对方是以吴俊伟为董事长的江苏省海外集团常熟有限公司（以下简称常熟公司）即JOC公司，而非海企集团即JOGC。海企集团在本案中不具有诉讼主体资格。2、（略）公司和常熟公司的合作协议、补充协议等早已解除。3、本案已超过诉讼时效。故请求法院依法驳回海企集团的起诉。
一审判决查明的事实：
1999年9月24日，常熟公司与（略）公司签订了一份合作协议书，约定（略）公司（甲方）在中国开发产品并向常熟公司（乙方）订购此产品在日本市场销售。乙方在江苏省、浙江省、上海市地区的材料订购、产品生产及供应由乙方自行处理。其他地区则需经双方协商后决定。甲方违反上述约定时，须向乙方赔偿10万美元。此外，合作协议还对双方当事人的其他权利和义务作了约定。在合作协议书的下方，（略）公司社长中某幸一作为甲方代表予以签名，常熟公司的法定代表人吴某伟作为乙方代表予以签名。
1999年10月25日，（略）公司（甲方）与常熟公司（乙方）签订补充协议一份。在该协议中，双方对产品名称、合作采购产值、付款方式、技术指导、违约责任、合作担保等条款进行了补充约定。其中，双方在合作担保条款中约定：甲方向中国地区采购之产品，必须全部经由乙方生产、采购、组织货源，甲方若违反此条款，应赔偿乙方因此所受损害，赔偿金额为美金50万元。秉承诚信合作担保原则，甲方法定代表人中某幸一先生愿提供个人名义作为担保。此补充协议的抬头甲方为（略）公司、乙方为常熟公司。在该补充协议的下方吴俊伟个人名章旁边盖有“海企集团（C）”公章。
1999年10月26日，中某幸一出具了保证书一份。该保证书载明：本公司和徐浩东先生目前已签约未完成之合同如下：已订面料计（略），预计11月10日至11月20日完成，由于签约须制成成品4M及2M长之产品，预计1个月，于2000年1月31日前完成后，结束以后生意关系。以上幸取得JOC吴俊伟董事长之同意及谅解，无甚感激，本公司愿于2000年2月1日起，遵照合约和新增合约内容，如未履行合约约定，愿遵守新增合约条款第七条之规定，赔偿JOC公司商誉和损失计美金50万元。在该保证书的下方除有立书人中某幸一的签名及个人名章外，在“常熟公司”文字的下方有吴俊伟的名章。在“常熟公司”文字上盖有“海企集团（C）”公章。
1994年8月，博成公司经我国公司登记部门核准成立。该公司系私营企业，股东为吴俊伟和张文娟，董事长为吴俊伟（2000年5月变更为张文娟）。1998年2月，博成公司与日本国公民鹿岛博投资设立常熟金晟服饰有限公司（以下简称金晟公司），董事长为吴俊伟。博成公司依据合作协议承包经营金晟公司。1997年12月，经住金物产青岛事务所北泽俊明介绍，（略）公司法定代表人中某幸一与博成公司建立联系，并开始与博成公司从事色织棉料商品的业务往来。1998年4月，江苏省对外贸易股份有限公司（以下简称外贸公司）与博成公司投资设立常熟公司，吴俊伟为董事长。博成公司依据协议承包经营常熟公司。博成公司从（略）公司取得的色织棉料商品订单均交由其承包经营的常熟公司和金晟公司生产出口。1999年10月31日，吴俊伟因涉嫌故意伤害罪，被常熟市公安局刑事拘留。2000年3月31日，江苏省常熟市人民法院以（2000）熟刑初字第X号刑事附带民事判决书，认定吴俊伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期至2002年4月28日止）。2002年8月21日，常熟市工商行政管理局依法吊销了常熟公司的营业执照。海企集团与常熟公司无投资与被投资等关联关系。在前述常熟公司与（略）公司签订的补充协议书、中某幸一出具的保证书上加盖的“海企集团（C）”印章未在公司登记部门备案。
2000年10月30日、11月7日、2001年5月28日，（略）公司先后向金晟公司发出第X号、第X号、第X号订单。其中，海企集团就金晟公司第X号订单出口业务向（略）公司出具了相应的发票和提单。
一审法院认为：
一、关于本案法律适用问题。在本案所涉合作协议书、补充协议及保证书中，签约各方对履约过程中发生纠纷的法律适用问题未作约定。在纠纷发生后，海企集团以我国法律为依据提起诉讼，（略）公司与中某幸一在答辩期内亦援引我国法律作出答辩。在庭审中，双方当事人对适用我国法律处理本案纠纷，均明确表示无异议。同时本案双方当事人争议的有关原告主体资格是否适格问题系程序性问题，根据冲突法规则，程序性问题应适用法院地法。故本案纠纷应以中华人民共和国法律为准据法。
二、关于海企集团公司作为本案原告向（略）公司及中某幸一起诉维权，主体资格是否适格问题。从双方当事人均作为证据提交的合作协议书、补充协议、保证书的内容来看，三份证据无论是眉头还是最后落款处均明确载明签约一方为“常熟公司”，且均有该公司董事长“吴俊伟”签名或名章。其中在合作协议书上，并未出现“海企集团（C）”公章，而在盖有该公章的保证书上则载明“……以上幸取得JOC吴俊伟董事长之同意及谅解，无甚感激……愿赔偿JOC公司商誉和损失计美金50万元。”根据工商登记资料显示，吴俊伟时任常熟公司董事长，而非海企集团董事长或职员。常熟公司对外使用的信笺上标明英文名称缩写为“JOC”。中某幸一在调查笔录中，明确表明只与常熟“JOC”公司发生业务关系。在补充协议及保证书上出现的“海企集团（C）”公章未在公司登记部门依法备案。海企集团与常熟公司是两个独立的法人，彼此无投资等关联关系。海企集团在审理中称其与常熟公司是相关联的公司、吴俊伟与（略）公司签约系受其委托，但对此并未提交充分有效证据予以证明，同时也未提交常熟公司对外英文名称缩写并非为“JOC”、而其对外英文名称却缩写为“JOC”而非“JOGC”的相关证据。因此，在法定代表人签某或公司加盖公章均能依法导致合同成立的情况下，根据证据优势规则，（略）公司和中某幸一提出的抗辩意见，即在1999年9月、10月吴俊伟与（略）公司法定代表人中某幸一签订合作协议书、补充协议书及保证书时，系以常熟公司董事长的名义，即合作协议、补充协议及担保书的相对方是常熟公司而非海企集团的抗辩意见，应予采信；而海企集团所主张的吴俊伟系受其委托与（略）公司签订上述协议及保证书的意见，因缺乏充分的证据支撑，不予采信。海企集团向（略）公司及中某幸一起诉维权，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（一）项、第一百四十条第一款第（三）项、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百三十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定：驳回海企集团对（略）公司及中某幸一的起诉。案件受理费50元，由海企集团承担。
海企集团不服一审裁定，向本院提起上诉称：一审裁定对其原告主体是否适格的事实认定明显错误。理由是：1、海企集团与常熟公司之间系委托代理关系，海企集团授权常熟公司以其名义从事外贸业务；2、补充协议、保证书及三份发票均表明，与（略）公司发生合作关系的一方是海企集团，（略）公司对此也从未提出过异议；3、实际履行合作合同的一方是海企集团，开票及收款行为均是由海企集团作出的，（略）公司收票及付款行为也表明海企集团的合同主体地位是其完全确认的；4、JOC既是海企集团的司标，也是海企集团的注册商标，完全代表了海企集团。
因此，请求：1、撤销一审裁定；2、改判支持其一审的全部诉讼请求；3、（略）公司和中某幸一承担本案诉讼费用。
（略）公司和中某幸一以海企集团在上诉状中未将其列为被上诉人为由，在开庭前没有提交答辩状。二审庭审中，（略）公司和中某幸一称：
1、一审认定海企集团不具备原告资格，裁定驳回海企集团的起诉完全正确。补充协议和保证书上的公章是海企集团后来加盖的，不能证明海企集团是这两份文件的主体。另外，海企集团没有在正本协议上盖章。海企集团的英文缩写是JOGC，JOC代表的是常熟公司。
2、海企集团在上诉的有效期间内没有提供有效的上诉状，不能启动二审程序。
3、海企集团与常熟公司是两个独立的法人，海企集团开具发票的行为是外贸代理行为。
因此，请求驳回海企集团的上诉。
经征询当事人意见，二审争议焦点是：与（略）公司、中某幸一发生合作关系、担保关系的合同相对方是常熟公司，还是海企集团，即海企集团作为本案原告向（略）公司、中某幸一起诉维权是否适格。
本案当事人在二审中围绕争议焦点，举证、质证和本院认证的情况：
（一）海企集团在二审中向法庭提交了五组补充证据：
第一组包括：1、江苏省工商局企业登记资料查询表原件，内容为外贸公司的企业登记资料；2、外贸公司的简介复印件；3、海企集团机构图及其控股的其他公司一览表复印件，其中常熟公司被列为海企集团控股的公司之一。用以证明海企集团与常熟公司之间属于母子公司关系，常熟公司是海企集团的成员企业之一。
第二组是1998年6月海企集团的注册商标验证表复印件，内容为JOC是海企集团的商标标记和公司标记。用以证明JOC是海企集团的商标标记和公司标记，公司对其享有独占权，因而证明JOC代表海企集团而不代表其他主体。
第三组证据是1998年5月海企集团印章使用保管登记表复印件，载明海企集团编号为C的印章由常熟公司保管使用。用以证明海企集团将自己的业务用章授予下属企业以海企集团的名义开展业务，因而证明本案中争议的有关文书上所盖海企集团的印章，是海企集团真实意思的表现，海企集团是享有权利和承担义务的主体。
第四组证据是海企集团与（略）公司之间发生的有关本案四笔业务的发票、付款等资料。用以证明海企集团以自己的名义履行义务，行使权利；（略）公司接受海企集团对义务的履行，并向海企集团作对等履行，进而证明海企集团不仅是名义上的当事人，也是事实上的当事人。
第五组证据包括：1、海企集团与常熟公司签订的《承包经营责任书》复印件。内容为常熟公司向海企集团承包经营“常熟公司”，并向海企集团支付利润分成和管理费；2、常熟公司向海企集团支付管理费的发票复印件。用以证明海企集团与常熟公司之间约定承包经营并已按约履行的客观事实，即常熟公司对外发生的业务均是以海企集团的名义发生的，权利义务由海企集团享有和承担。
（略）公司和中某幸一认为，海企集团二审提交的补充证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的新证据。海企集团认为，因为一审裁定对事实作了错误认定，所以才进一步收集证据，追加了新证据。本院认为，这些证据对进一步查清案件事实有重要意义，属于新证据。
（二）（略）公司和中某幸一在二审中向法庭提交了两组证据。
第一组是（略）公司给常熟公司、金晟公司的176、202、X号订单的复印件以及海企集团就这3份订单向（略）公司开具的发票的复印件；金晟公司的副总李斌要求（略）公司将货款汇入海企集团的传真的复印件，用以证明（略）公司的订单是给常熟公司、金晟公司的，海企集团开具发票的行为是外贸代理行为。
第二组是（略）公司给常熟公司、金晟公司的X号订单的复印件及海企集团就X号订单开具的代理发票的复印件，用以证明海企集团开具发票的行为是外贸代理行为。
（略）公司和中某幸一申请证人李某出庭作证，证明补充协议和保证书已通过李斌退还给张文娟，且退还时上面并未加盖“海企集团（C）”印章。经本院合法传唤，李斌没有到庭作证。
海企集团对（略）公司和中某幸一提交的证据的真实性没有异议，本院予以认可。
（三）在开庭前，本院对吴俊伟作了调查笔录。吴俊伟称，补充协议和保证书上“海企集团（C）”章是其带到日本，在签约时盖的。常熟公司使用海企集团的章经营外贸业务的后果由常熟公司承担。常熟公司根据承包经营责任书向海企集团上交利润和管理费。
根据庭审质证结果，本院确认以下事实：
1、双方当事人除对JOC是否代表海企集团以及海企集团与常熟公司之间是否有关联关系存在异议外，对一审查明的其他事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
2、“JOC”是海企集团的注册商标和公司标记。对此，海企集团已提供充分证据予以证明。（略）公司和中某幸一虽然主张JOC代表常熟公司而不代表海企集团，但其无法提供相反的证据予以证明。
3、1992年7月17日，海企集团投资设立了外贸公司。
4、1998年5月，常熟公司从海企集团领取了编号为C的公章。
5、海企集团于2000年7月28日、31日向（略）公司开具发票并收取货款。
6、1998年4月，外贸公司与博成公司签订《关于组建常熟公司的合作协议书》。该协议书第六条约定，为便于开展对外贸易，常熟公司使用外贸公司全套进出口文件及单证对外成交运转，……如因使用外贸公司名义进行业务活动发生任何纠纷，由常熟公司承担全部责任。第八条约定，博成公司承包经营常熟公司，常熟公司每年定额向外贸公司上交利润和管理费。1998年6月12日，常熟公司与海企集团依据该协议书签订了《承包经营责任书》，约定常熟公司承包经营“常熟公司”，并每年向海企集团交纳一定的利润分成和管理费。常熟公司分别于1998年12月31日和1999年1月9日向海企集团支付5万元管理费。
本院认为：
一、关于法律适用问题。一审法院根据双方当事人的选择，适用中国法律处理本案纠纷正确，本院予以确认。
二、海企集团与常熟公司之间不存在母子公司关系。海企集团主张其与常熟公司之间系母子公司关系，但其提供的证据只能证明海企集团与外贸公司之间是母子公司关系。江苏省工商局企业登记资料查询表载明，海企集团是外贸公司的股东；外贸公司的简介，宣传的是外贸公司并非海企集团；虽然海企集团的机构图及其他控股公司将常熟公司列为其境内全资或控股公司之一，但综合该组证据，不能得出海企集团与常熟公司是母子公司关系的结论。因此，海企集团关于其与常熟公司之间是母子公司关系的主张不能成立，本院不予支持。
三、（略）公司和中某幸一关于补充协议和保证书上“海企集团（C）章”是在其将补充协议和保证书退还给常熟公司后加盖的主张，不能成立。理由是：第一，（略）公司和中某幸一称，补充协议和保证书已经通过李斌退还给张文娟，且退还时上面并未加盖“海企集团（C）”印章。对此李斌可以作证。但经合法传唤，李斌未到庭作证。因此，（略）公司和中某幸一主张其已将补充协议和保证书退还给常熟公司的理由不成立。第二，（略）公司和中某幸一称，在签订补充协议和保证书时，并未加盖海企集团的印章。对此，作为补充协议和保证书的持有人，（略）公司和中某幸一应当出示其所持有的补充协议和保证书予以证明，但（略）公司和中某幸一未能出示。第三，常熟公司的董事长吴俊伟在开庭前的调查笔录中称，海企集团的章是其带到日本，在签订补充协议和保证书时盖上的。因此，应当认定补充协议和保证书上“海企集团（C）”章是在补充协议和保证书签订时盖的。（略）公司和中某幸一关于补充协议和保证书上“海企集团（C）”章是后来加盖的主张不成立，本院不予支持。
四、本案保证书当中，JOC实际上指的是常熟公司，而非海企集团。虽然JOC是海企集团的注册商标和公司标记，但由于吴俊伟既不是海企集团的职员，也不是海企集团的董事长，且（略）公司和中某幸一也明知其交易对象是常熟公司,因此，本案保证书当中，JOC实际上指的是常熟公司，而非海企集团。（略）公司和中某幸一关于本案保证书中JOC代表常熟公司而不代表海企集团的主张，本院应予支持。
五、二审程序可以启动。理由是：海企集团的原上诉状虽然没有将（略）公司和中某幸一列为被上诉人，但上诉状的内容所针对的相对方就是（略）公司和中某幸一。二审中海企集团已对原上诉状中（略）公司和中某幸一的诉讼地位作了更正。因此，海企集团原上诉状的瑕疵并不影响本案的审理。（略）公司和中某幸一关于海企集团等额上诉状没有将其列为被上诉人，二审程序不能启动的主张，本院不予支持。
六、海企集团与常熟公司之间是外贸经营权借用关系，海企集团关于委托代理关系的主张以及（略）公司和中某幸一关于外贸代理关系的主张，均不能成立。
（一）海企集团关于其与常熟公司之间是委托代理关系的主张不能成立。理由是：1、海企集团与常熟公司的权利义务关系不符合委托代理的基本特征。在委托代理关系中，代理人在代理权限内以被代理人名义从事经营的后果，均应由被代理人承担。而在本案中，《承包经营责任书》明确约定，常熟公司实行承包经营后，常熟公司每年向海企集团上交利润和管理费。这表明常熟公司使用海企集团的印章经营外贸的后果完全由常熟公司承担，与海企集团无关。2、二审中海企集团虽然主张，其授权常熟公司以其名义从事对外贸易，但其未能提供相应的证据予以证明。3、海企集团在一审庭审中明确表示，与其存在委托代理关系的是吴俊伟，而不是常熟公司。在没有相反证据的情况下，二审中海企集团不能提出相反的主张。故海企集团关于其与常熟公司之间是委托代理关系的主张，本院不予支持。
（二）（略）公司和中某幸一关于海企集团与常熟公司之间系外贸代理关系的主张也不能成立。在本案中虽然海企集团曾代常熟公司向（略）公司开具发票和收取货款，但仅有这一点并不足以证明海企集团与常熟公司之间的关系是外贸代理关系。外贸代理是包括代理国际结算在内的一系列行为，即代理人应以自己的名义与外商签订合同，并办理履行进出口合同所需的各种手续。此外，代理人与被代理人之间还应签订书面的委托协议。而在本案中，海企集团并未以自己的名义代理常熟公司与（略）公司和中某幸一谈判签约，而是将公章交由常熟公司在对外谈判签约时使用。海企集团与常熟公司之间也没有书面的委托协议。因此，（略）公司和中某幸一关于海企集团与常熟公司之间系外贸代理关系的主张，本院不予支持。
（三）海企集团与常熟公司之间是外贸经营权借用关系。因为：
1、常熟公司在组建时，就决定采用借权经营的运作模式。博成公司与外贸公司《关于组建常熟公司的合作协议书》明确约定，为便于开展对外贸易，常熟公司使用外贸公司的全套进出口文件及单证对外成交运转。常熟公司使用外贸公司名义从事外贸经营的后果全部由常熟公司承担，与外贸公司无关。
2、依据上述合作协议，海企集团与常熟公司签订了前述《承包经营责任书》，约定常熟公司每年向海企集团上交利润和管理费，海企集团将其编号为C的印章交由常熟公司经营外贸业务使用。常熟公司使用海企集团的印章经营外贸业务的后果完全由常熟公司承担，与海企集团无关。
3、常熟公司采用借权经营的模式进行外贸经营，（略）公司和中某幸一是明知的。合作协议、补充协议的抬头以及保证书的被保证人均某常熟公司，这表明（略）公司和中某幸一也明知其交易对象是常熟公司，而不是海企集团。此外，前述《关于组建常熟公司的合作协议书》和《承包经营责任书》证明，海企集团对此也是明知的。海企集团虽然曾于2000年7月28日、31日向（略）公司开具发票并收取货款，但是由于该发票缺乏相应订单的支持，且其有代常熟公司、金晟公司向（略）公司开具发票和收取货款的行为，故不能认定海企集团就是有关交易的当事人。因此，本案合作协议、补充协议以及保证书的中方主体是常熟公司，而非海企集团。
综上所述，本院认为，在本案中，常熟公司借用海企集团的名义经营外贸业务，其从事外贸经营的后果完全由常熟公司承担。对此，海企集团、（略）公司和中某幸一均是明知的。因此，海企集团不是本案合作协议、补充议及保证书的主体，其以原告身份向（略）公司和中某幸一追偿违约金，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。一审裁定驳回海企集团的起诉正确，应予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元，由海企集团负担。
本裁定为终审裁定。
审判长汤小夫
审判员徐美芬
代理审判员王天红
二○○五年六月二日
书记员陈芳华
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