重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：黄某乙。
委托代理人：廖某某。
被上诉人（原审原告）：王某。
委托代理人：朱涛，重庆周立太律师事务所律师。
委托代理人：张新强，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人黄某乙与被上诉人王某合伙协议纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2009年2月10日作出（2008）中区民初字第X号民事判决，黄某乙不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人黄某乙的委托代理人廖某某、被上诉人王某的委托代理人朱涛和张新强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，王某与黄某乙于2007年12月27日签订书面合伙协议，约定在□□□□共同经营(山东济南)麦迪格眼视光连锁服务机构的重庆总代理项目。协议约定由王某以现金方式出资20万元，占经营项目总股份的45％；黄某乙以总代理权、设备和各类执照的方式出资，占经营项目总股份的55％。协议签订后，王某按照约定相继向合伙项目投入资金14万多元，并将自有的海信牌电视机1台和新科牌DVD机1台借给合伙项目使用。2008年3月10日止，王某投入的资金中因合伙项目开支费用9万多元，余下5万元资金存于黄某乙所在公司的银行帐户。后因双方经营分歧，王某与黄某乙于2008年3月10日达成退伙协议。退伙协议中，双方约定：甲方王某在合伙期间投入的资金与股份都以现金x元方式转让给乙方黄某乙；甲方王某所投资金由乙方黄某乙在2008年3月10日至2008年12月10日之内还清，同时按实际金额每月2％的计算方式计息。嗣后，双方当日另达成口头退伙协议，由黄某乙于退伙协议签订之日从银行取出5万元存款扣除相关费用后直接返还王某合伙投资款3万余元。退伙协议签订及口头协议达成后，黄某乙未将双方约定的3万余元合伙投资款交付王某。
另查明，王某与黄某乙于2008年3月11日在□□□□门面内因协商退伙事宜发生纠纷后，双方表述有：1、(黄某乙)元月15日左右，他没到账，我没催他，那时相信他。过年了，还是没到账，我催过他几次，最后他没有办法才到了5万元的帐。2、(王某)你昨天说我投下的9万多你认8万，我同意了。账户上的5万，开始我没弄清楚，我以为你给我的。结果你说这5万要付这个月的开销，我也认了。3、(黄某乙)如果当时取出来，怕麻烦。我说这个钱我私下先垫了，反正下一批你还要拿5万来，结果昨天他说这1万多不是那个产生的费用，不该还我。4、(王某)这1万多包括昨天到银行取的5万，我认。5、(黄某乙)当时出20万就是要买这些东西，你说你家里有，公司少点支出。你还要拿回去，我还要还你8万。如果当时他用这2O万里的钱去买的，该怎么算如果当时好声好气给我说，这个电视机和VCD是结婚的时候买的，做生意也亏了，我百分之百会让他拿走，我是讲道理的。6、(王某妻子)我们做错了，我们给你道歉，做生意亏了也就认了，但剩的钱要拿回来，昨天账户上那5万块，你已经拿出1万多用了，剩的3万多就该还给我们。7、(黄某乙)这5万是公款，我拿了1万多来发，剩了3万多本来该存到账户上，昨天存了1万多，今天本来准备存完，你今天来闹事，那1万多只有摆起了。讲道理，他今天该不该去抢东西，这些杂七杂八的8、(王某妻子)这个事是他不对。9、(黄某乙)那对不起，我把你的3万多块钱拿了，我没还给你，我给你道歉。好，我们就了了。10、(王某妻子)钱是钱的问题，事是事的问题，我们给你道歉了，东西也还给你了，你也该把钱还给我们。11、(黄某乙)过都过了，我为什么要接受你的道歉。12、(王某)我投入的9万多，你认8万，银行里还有5万的现金，你说把这1万多除了，剩下的就拿给我，没有写。13、(黄某乙)是没有写，本来准备拿给你的，现在你弄出这些事。
王某一审诉称，其与黄某乙于2007年12月27日签订书面合伙协议，约定在□□□□共同经营(山东济南)麦迪格眼视光连锁服务机构的重庆总代理项目。双方另约定合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有并予以返还。协议签订后，其按照约定相继向合伙项目投入资金x.2元，其中为合伙项目开支x.2元，余下5万元资金存于黄某乙所在公司的银行帐户。后因经营分歧，其与黄某乙于2008年3月10日达成书面退伙协议。当日，双方还对其缴纳并存入银行的x元合伙投资款另达成口头退伙协议，约定：黄某乙于2008年3月10日从银行取出x元存款并扣除相关费用后直接返还王某合伙投资款x元。现起诉要求：黄某乙立即支付合伙投资款x元。
黄某乙辩称，王某诉称双方签订合伙协议共同经营(山东济南)麦迪格眼视光连锁服务机构的重庆总代理项目，后因无法合伙经营于2008年3月10日签订退伙协议属实。由于双方合伙解散后没有进行清算，黄某乙2008年3月11日虽口头承认x元在扣除相关费用后再付x多元给王某，不表示现在也认可还要退给王某，故不同意王某的诉讼请求。
一审法院认为，王某与黄某乙个人合伙终止时，对合伙财产的处理既有书面退伙协议，又有口头退伙协议予以补充，均系双方的真实意思表示，故双方理应按照退伙协议的约定履行各自的义务。现王某要求黄某乙按双方达成的口头退伙协议，即由黄某乙立即返还合伙投资款3万余元的理由正当，予以支持。关于黄某乙应立即返还的投资款具体金额因双方均未举示充分证据予以证明，根据本案实际情况予以酌情确定为x元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十四条、第五十五条之规定，判决：黄某乙于该判决生效后立即返还王某合伙投资款x元。案件受理费675元，由黄某乙负担。
黄某乙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回王某的诉讼请求。其所提出的理由如下：一审判决认定事实的证据为当事人双方陈述、合伙协议、退伙协议、录音证据。但对方的陈述未经黄某乙认可，乃一面之词，不足为证；退伙协议违反《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）和《中华人民共和国合伙企业法》（简称《合伙企业法》）规定，是王某强行要求退还投资款而黄某乙无力退款的情况下签订的，应属无效，不能作为证据；合伙应当共担风险、共负盈亏，本案的合伙组织只由王某和黄某乙组成，王某退出后，即应对合伙组织进行清算，而不应只退还一方投资款；根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定，王某所提供的录音证据不能作为证据使用，而且该录音资料断章取义，歪曲事实，不应采信。此外，本案不应适用《中华人民共和国民法通则》第三十条和第三十一条的规定。
被上诉人王某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于退伙问题，当事人双方既有书面协议，又有口头协议补充，足以证实本案事实。二、本案系个人合伙，不应适用《合伙企业法》，退伙协议是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效。三、本案中并不存在强行要求退还投资款的问题，因为合伙款物均在黄某乙控制之下，王某退伙时还放弃了部分合法利益。四、录音证据可以作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条对“非法证据”作出了重新界定，依据该条规定，在不侵害他人合法权益、不违反法律禁止性规定的前提下所取得的证据可以作为认定事实的依据，而不再以录音是否经过对方同意为前提。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》已被新司法解释的规定所取代，不应适用。
根据王某所提交的录音证据，本院二审查明：2008年3月11日，黄某乙与王某就退伙事宜发生纠纷时，黄某乙承认5万元银行存款扣除费用后还剩余x余元（证据录音光盘中时间轴1：16：00至1：18：00之间谈话）。本院二审所查明的其他事实与一审法院所查明的事实相同。
本院认为，本案系因当事人双方因个人合伙退伙时的财产分割而发生的纠纷。当事人双方的争议涉及本案事实认定和法律适用两个方面，现分述如下：
一、关于事实认定。首先是录音证据应否采信的问题。最高人民法院在法复（1995）X号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音不能作为证据使用。这是我国司法中第一个非法证据排除规则。但一方当事人同意对方当事人录音的情形极其罕见，即使法官确信录音证据内容真实，碍于此批复的规定，也无法对权利人予以保护，对于民事证据而言，此批复确定的排除标准过于严厉。为此，最高人民法院在2002年4月1日起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中重新确定了非法证据的排除标准，上述批复中的排除标准已不再适用（《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十二条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准”）。《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”上述规定将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。按此新的非法证据排除标准，未经对方当事人同意私自而取得的录音资料，如无以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得录音的情况,可以作为证据使用。黄某乙关于未经其同意的录音资料不应采信的上诉理由，与《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定相悖，不应支持。一审法院根据该录音证据认定当事人双方在书面的退伙协议之外，就5万元银行存款的分割问题达成了口头协议，符合法律规定。其次，书面的退伙协议应否采信（应当明确，本案中的退伙协议实际上由两部分组成，其一为书面的退伙协议，其二为关于5万元银行存款分割的口头协议）。该退伙协议上的黄某乙签名属实，黄某乙一方也未对该退伙协议本身的真实性提出异议，则该退伙协议应予以采信。“合同是否有效”与“证据应否采信”是两个不同层面的法律问题，具体而言，证据材料本身的真实性与证据材料所记载的当事人意思表示的真实性及有效性是两个不同法律问题。上诉人黄某乙关于退伙协议无效而不应采信的辩解理由，显然将此混淆。
二、关于法律适用。本案中，当事人双方并未成立合伙企业，属于个人合伙，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》及其司法解释的相关规定。黄某乙一方关于退伙协议违反《中华人民共和国合伙企业法》而无效的辩解理由，不能成立。当事人双方之间口头的和书面的退伙协议均属于民事合同，可以适用《中华人民共和国合同法》的规定。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，当事人可以订立口头合同。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相当，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要维护其他合伙人的利益。”据此，退伙时的财产分割应优先按照当事人的协议来处理。就本案所涉及的银行存款分割而言，双方已经就此达成了口头合同，即“扣除已付1万余元费用后的余额3万余元应退还给王某”。此口头合同是当事人双方的真实意思表示，且不违反法律法规规定，应为有效，双方均应按此履行。黄某乙还提出关于退伙的所有协议都是王某强行要求退伙而达成的，但录音证据足以证明双方就王某退伙事宜进行了充分协商，系黄某乙一方反悔，不愿履行协议，黄某乙并未就此提交反证，而且并未以对方胁迫或者合同显失公平为由提出撤销之诉，故此辩解理由也不能成立。
综上所述，黄某乙一方的上诉理由均不能成立。黄某乙已承认扣除1万多的费用后实剩x余元，此款本应按照约定退还给王某。但一审判决应退还金额为x元后，王某一方并未提出上诉，且王某一方在二审中明确表示接受一审判决结果，应视为其放弃主张其余1000余元款项的权利主张，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费的负担不变。本案二审案件受理费675元，由上诉人黄某乙负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审判长彭超
审判员陶康年
代理审判员沈娟
二00九年六月二十五日
书记员邓筱茜
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