上诉人（原审被告）河南科技大学。地址：洛阳市涧西区X路X号。组织机构代码：x—7．
法定代表人王某甲。
委托代理人杨某某，系该校职工，
被上诉人（原审原告）上海德力西集团有限公司。地址：上海市X路X号。组织机构代码：x一8．
法定代表人胡某某。
委托代理人田兆民，系该公司法律顾问，特别授权。
委托代理人王某乙，特别授权。
原审被告河南科技大学新校区建设指挥部。
负责人贾某某。
委托代理人杨某某，系该校职工，特别授权。
上诉人河南科技大学因买卖合同纠纷一案，不服洛龙区人民法院(2009)洛龙法民初字-7第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南科技大学的委托代理人杨某某，被上诉人上海德力西集团有限公司的委托代理人田兆民、王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明的事实：2007年10月23日，被告河南科技大学为其新校区教工住宅楼采购配电箱、电表箱工程，制定采购招标文件对外进行公开招标。2007年10月28日原告提供投标文件及相关技术参数资料和报价清单等资料，并中标。根据被告的招标文件规定，投标人需提供10万元人民币的投标保证金，故由洛阳德力西电气销售有限公司代为原告向被告交纳10万元。另根据被告的招标文件规定，原告在中标后，该10万元的投标保证金自动转为履约保证金，并在货物验收安装调试至正常使用后，被告将无息退还履约保证金。2007年11月1日原被告在招、投标文件的基础上，被告河南科技大学做为需方与原告做为供方，签定河南科技大学新校区教工住宅楼配电箱采购合同，至此双方的买卖关系正式建立。合同约定，原告主要供给被告的货物为配电箱和电表箱，合同总价款为x元，于2007年11月30日前全部到货。涉及到本案纠纷的合同主要条款为第八条和第九条，合同第八条约定：“货到验收合格即付货款的60％，安装调试合格付货款的35％，留5％质保金在质保期满二年后15天内一次性付清。”但在招标文件和合同中对“安装调试合格”的约定，并无详细的描述。如何才为安装调试合格不详。另关于质保期的期间从何日开始计算，原被告均未提供证据。第九条约定：“产品到场后未按照合同及招标文件要求执行，供方无条件退货，赔偿损失，并处合同总额的30％罚款。”原告的诉求主张依据主要系合同的第八条，被告的反驳意见依据主要系合同的第九条。被告提供的证据中，其中有一份原告在投标时提交的报价清单，从中查明原告给被告共计十三个工程标段供货。合同签定后，原告分两批供给被告价值x元的货物，至此原告供货完毕，且原被告之间均没有因货物质量不符合招、投标及合同要求而要求退货的问题存在。第一批原告供货价值为x元，从原被告均认可的货物清单中，可查明该价值x元的货物系供给被告第一标段和第四至十三标段的工程。第二批原告供货价值为x元，从原告提供的货物清单中(被告称在起诉前没见过该清单)，可查明该价值x元的货物系供给被告第二至三标段的工程。原告所供的第一批价值x元的货物已经被告方验收，该事实被告认可。原告所供的第二批价值x元的货物，被告称没经过验收，且双方所提供的证据中亦没有相关证据证明该x元的货物已经过验收。但事实上原告两批所供价值x元的货物，均在被告共计十三个工程标段安装实际使用。在原告所供的货物中，关于AL箱厚度问题，被告河南科技大学新校区建设指挥部于2007年12月26日加盖公章出具AL，AL箱厚度以样品箱为准验收字样的便条一张。2008年元月3日被告方对原告所供货物进行了验收，在新校区教工住宅楼配电箱验收会签单中，进场时间一栏载明“2007年11月18日”，验收结论一栏载明“经验收，除配电箱箱体钢板厚度外，其他符合合同要求。”(该处的配电箱箱体厚度按合同要求应为：箱体长×宽尺寸大于800×800，箱体钢板厚度不低于1．5mm。但实际钢板厚度为1．2mm。2008年元月20日原告致被告河南科技大学新校区建设指挥部情况说明一份，对实际钢板厚度为1．2mm的情况予以说明，称在投标和商务洽谈时提供的配电箱样品的钢板厚度就为1．2mm，随后的供货均按该标准执行，对被告的异议，系因自己的工作疏忽没及时与被告沟通而造成。后于2008年元月28日被告河南科技大学新校区建设指挥部的负责人贾某某，在验收会签单中验收结论一栏手写签注：“钢板厚度与招标文件不一致的误差，对方同意扣合同价款壹万元整作为补偿。”2008年元月18日原告在工程(材料设备)款支付审批会签表中要求被告支付x元货款的60％，即x．8元，在该表中有被告各个机构的负责人签字。2008年2月1日原告的授权代表殷ｘｘ出具证明称，验收合格的货物合计x元，按60％付款额度为x．4元。2008年2月4日被告以银行转帐的方式支付原告货款42万元，至此系被告首次支付原告货款，亦系至今为止所付的唯一一笔款项。此后，原被告之间无任何书面手续往来。现原告认为自己已按约履行了供货义务，被告应当按照合同第八条的约定，支付剩余货款x元；并从2008年2月3日开始至2008年12月27日，共计323天，按日万分之3．1125支付滞纳金x元；并退回配电箱投标保证金10万元。被告认为原告未履行完合同，不具备货款清结的条件。最主要的辩驳意见为原告应按合同第九条的约定，适用合同罚则处理，即按合同价款总额的30％对原告予以处罚。本案的第一次庭审后，原被告对实际安装使用的配电箱钢板厚度与实际封存的样品，进行了现场抽样对比，钢板厚度平均不低于1．2mm。本案经本院多次组织调解，均因原被告的意见不能达成一致，致调解不能。另查明，被告河南科技大学新校区建设指挥部系被告河南科技学的下属机构。根据原告供货及被告支付货款的情况，本院查明实际供货价款供、付情况计算如下：1、原告实际供货价款x元一原被告协商一致扣除合同价款x元补偿款=x元为被告应支付的货款：2、被告应支付的货款x元×5％=x．05元系质保金：3、被告应支付的货款x元一质保金x.05元一已付款x元=x.95元系本案中被告实际应支付给原告的货款。
原审法院认为：本案中，原被告在招、投标的基础上签定了采购合同，双方的权利、义务约定清楚，故合同的双方应严格按照约定全面享受权利并积极履行义务。原告虽未按合同约定的价款x元供给货物，但从原告开始供货至本案的诉讼之日止，原告实际供给被告价值x元的货物，并被被告实际安装使用的事实存在，故被告依约应当支付原告的货款。被告从2008年2月4日支付原告货款42万元至今，剩余货款未再支付，该行为显系违约。在此本院判定被告应继续履行支付原告货款的义务外，且依法应当承担违约责任。另原告诉求按合同约定价款x元减去被告已付的x元为x元来主张被告支付剩余货款，其要求的理由不当，无事实依据，本院不予采纳。因原告两次供给被告货物的价款为x元减去双方协商一致作为给被告的补偿扣除x元为x元，该x元可理解为原被告之间履约的实际总价款，应当在该数额的基础上扣除5％的质保金，扣除质保金后的余款中再减去被告已付的x元后的数额，系被告应支付给原告的货款数额。关于上述本院查明的质保金x.05元。因关于质保期的期间从何日开始计算，原被告均未提供证据，且按合同的约定二年期限，至今应系质保期的存续，故该质保金x．05元被告不应支付。关于被告对原告供第二批价值x元的货物，否认经过验收的意见，本院予以采纳，因双方均未提供该批货已经验收的证据。但被告的该辩驳意见不能对抗原告的权利主张，因该价值x元的货物已实际在被告第二、三工程标段安装使用，与原被告均认可的第一批货物清单的内容可印证原告给被告共计十三个工程标段供货完毕的事实存在．故本院认为安装使用的结果已存在，作为是否验收的过程，不能使原告的权利归于消灭，可视为在第二批货的履约过程中，原被告的行为均具有瑕疵。关于被告辩驳原告所供的配电箱钢板厚度不符合招投标及合同的约定，应按合同的第九条对原告适用合同罚则的意见，本院不予采纳。虽合同约定的钢板厚度要求不低子1．5mm，但在原告按1．2mm的标准供货经被告提出异议后，原告给被告出具了关于1．2mm标准的情况说明。且被告河南科技大学新校区建设指挥部的负责人贾某某亦在原告出具情况说明后，在验收会签单中验收结论一栏书写签注，扣合同价款壹万元整作为补偿。故本院认定原被告对该争议已达成共识，协商一致，原告按钢板厚度1．2mm标准供货的事实，被告已接受。且原被告对已安装的配电箱厚度抽样检测与样品对比，亦不低于1．2mm。另，原告在按1．2mm的标准供货，被告提出异议后，并未要求原告无条件的退货，而是扣除合同价款x元作为补偿，故合同罚则不能予以适用。关于被告提供原告的授权代表殷ｘｘ于2008年2月1日出具的证明，对其真实性本院子以认定，但该证明不能作为被告对抗不予支付原告货款的证据使用。该证明只显示部分验收合格货物的价款，后双方再无任何关于货物质量问题的文字记载。从而本院认为原被告在合同履行中存在瑕疵行为，被告对原告所供的全部货物予以实际安装使用，视为被告对原告前期履行合同瑕疵行为的默示。关于原告对滞纳金的主张，本院仅对计算的期间予以判定，具体的数额不予计算。本院认为应分为两部分予以计算：1、原告供第一批货物价值x元，被告已验收，按约应支付60％的货款，即x.8元。但被告于2008年2月4日仅付x元，余款x．8元未付，故被告应承担迟延付款x．8元的滞纳金。从2008年2月5日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。2、因原告所供的第二批价值x元的货物，因缺少验收环节，故不存在按60％的额度付款问题，扣除x元的补偿款为x元，应按95％的额度付款，即x.85元，可与x元的35％额度，即x．3元一并计算滞纳金，合计x.15元。另因原被告对安装调试合格约定不详，原告又无证据提供。故本院认为，对x．15元的滞纳金应从原告起诉之日即2008年11月28日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。关于原告主张被告退还x元投标保证金的请求，本院予以支持。因依据招标文件中的规定，该x元投标保证金已随原告的中标而自动转为履约保证金。现原告供货完毕，所供货物已被被告实际安装使用，履约保证已自行解除，故被告应当按约将该x元退还给原告。被告辩解的应当按合同价款一并结算的意见，与本院判定被告在本案中予以退回的判述，不存在矛盾。另因被告河南科技大学新校区建设指挥部仅属被告河南科技大学的下属机构，不具备法人资格，故驳回原告对被告河南科技大学新校区建设指挥部的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百五十九条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告河南科技大学于本判决生效届满之日起十日内支付原告上海德力西集团有限公司货款x．95元及滞纳金。(滞纳金计算方法为：1、从2008年2月5日起按银行同期贷款利率计算至本金x．8元实际付清之日止；2、从2008年l1月28日起按银行同期贷款利率计算至本金x．15元实际付清之日止)；二、被告河南科技大学于本判决生效届满之日起十日内将履约保证金x元返还给原告上海德力西集团有限公司。三、驳回原告对被告河南科技大学新校区建设指挥部的起诉。四、原告的其他诉讼请求不予支持。五、如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元、保全费5000元，合计x元，由原告负担5099元，被告负担x元。(原告已预交，执行中由被告一并支付给原告)。
上诉人河南科技大学不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。上诉人与被上诉人因上诉人职工住宅所需配电箱、电表箱购销，于2007年10月下旬经过招、投标活动，后双方又于2007年11月1日签订购销合同(合同有效期至2009年11月1日止)，达成了真实的意思表示。双方对产品的质量要求、验收标准、安装调试、付款方式和期限、履约保证、质量保证、罚则处理及履行期限等权利义务约定明确。一审判决尽管肯定了双方招、投标文件及签订合同的事实，但在具体事实认定上，却又偏离和否定了招投标文件和合同的合法有效性，甚至将被上诉人的违约先行为造成上诉人不能及时履行义务的后行为，认定为：上诉人显属违约，进而在实体判决中，错误地支持了被上诉人将合同法律关系当成债权债务法律关系的无理要求，对上诉人极为不公。二、被上诉人不守诚信，严重违约第一，部分供货不符合约定。箱体小于800×x的钢板厚度不低于1．5mm的规格，上诉人招标文件中有要求，被上诉人投标文件中完全响应，双方签订的合同中又作为技术规格的要求专条约定。然而，被上诉人在投标时提供的样品钢板厚度却不到1．0mm，上诉人予以拒绝并退回后，被上诉人在表示歉意的同时，表示供货时一定按照招、投标文件及合同约定供货。遗憾的是，被上诉人借上诉人急需用货的关键时刻，所供该批配电箱箱体厚度仅为1．2mm，上诉人经与被上诉人多次协商未果。第二，部分供货不履行告知义务。本案所涉合同价款x元，实际供货分为两批进行，第一批供货价值为x元，第二批供货价值应为x元(经一审法庭调查该批实际供货价值为x元)，直至被上诉人提起本案诉讼前，其一直未提供供货清单给上诉人，上诉人也从不知晓这批供货，不仅造成上诉人无法实施到货验收，更无法履行该批货款的支付义务：第三、部分货物尚未供给。本案一审已经作出判决，但被上诉人至今有部分货物、元(零)部件及几乎全部扣板尚未供货；第四、被上诉人拒不提交应提交的文字证明材料．招、投标文件及合同约定被上诉人提交的产品质量证明材料及图纸、原产地证明材料、外购证明材料等均尚未提交，直接影响了上诉人对被上诉人提交的供货实施到货验收和安装调试工作的进行。三、上诉人恪守招投标文件及合同的约定，严格履行了自己的义务与上述被上诉人的行为相反，上诉人从招、投标和签订合同之日起，一直本着诚信友好的原则，恪守约定，忠实地履行自己的义务，上诉人至今不欠被上诉人合同约定前提下的款项。上诉人并不否认货款没有清结，但这是合同尚在履行中的正常原因和被上诉人严重违约行为二者的共同作用所致。因此，上诉人仍坚持一审答辩和代理人的意见。主要观点和主张是：1、合同正在履行中，不具备货款清结的条件；2、被上诉人尽管起诉数额有误，上诉人可以谅解，愿按合同约定的货到验收、安装调试验收、结算方式和期限等，据实结算；3、履约保证金，鉴于被上诉人严重违约，上诉人无法进行安装调试，更谈不上是否能正常使用，履约保证金是否退还，还要待被上诉人的配合及所供产品的质量、性能是否满足合同要求才能确定；4、对不符合招、投标文件及合同要求的部分供货，应按合同罚则处理；5、鉴于合同正在履行中，被上诉人的义务远远没有履行完毕，其所谓滞纳金的请求没有法律依据和合同依据，法院也不应支持；6、同理，被上诉人申请财产保全，冻结上诉人的银行账产存款160万元所造成的损失应予赔偿。鉴于上述事实和理由，请求法院：一、依法撤销洛龙区人民法院(2009)洛龙法民初字-7第X号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的请求；二、确认上诉人与被上诉人招、投标文件及买卖合同合法有效，改判被上诉人按招、投标文件和合同约定全面履行自己的义务；三、支持上诉人一审中的对被上诉人违约实施合同约定的罚则及因被上诉人错误申请保全上诉人财产的行为给上诉人造成经济损失应予赔偿两项主张；四、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。以维护上诉人的合法权益。
上海德力西集团有限公司辩称：一、关于供货数量及价款问题我公司先后分两批向河科大供货，第一批供货价值为x元，第二批供货价值为x元，两批供货总价为x元。该两批配电箱、电表箱均在上诉人的十三个工程标段中安装使用，并不象上诉人所讲尚有30余万元的配电箱没有供货。上诉人安装使用后，仅付款42万元，尚欠货款x元一直拖欠未付。二、关于800×800电表箱厚度问题双方的供货合同虽然对电表箱的厚度约定为1．5mm。但双方约定对厚度进行了变更，河科大于2007年12月26日书面表示：“AL、AL”箱厚度以样品箱为准验收”。样品箱的厚度为1．2mm，我公司按照样品箱的标准制作供货，上诉人验收后并实际使用。但在一审诉讼中被告又提出厚度问题，原审法院于2009年3月26日组织双方到河科大楼房产内对配电箱的厚度进行了测量，先后在三栋楼六个现场内测量，其含漆膜厚度为1．42、1．48、1．50mm，超出样品箱的厚度。关于电表箱厚度问题，双方在2008年元月28日就已经解决。200年元月3日，河科大对我方的供货进行了验收，校方有6个领导及有关人员参加验收，检查情况为符合合同要求，仅提出钢板厚度与招标文件不一致的误差。2008年元月28日校方提出扣合同价款壹万元作为补偿，实际上按照样品厚度，我方供货完全达到标准，但对方坚持按招标文件验收，我方为了让对方及时付清货款，无奈作出让步扣壹万元货款作为补偿，但对方仍不付款。我方诉讼后，校方仍对厚度问题纠缠不休，实属没有道理。三、关于供货验收问题。所有供货校方均已验收，2008年元月3日河科大的“新校区教工住宅楼配电箱验收会签单”对我方的供货进行了验收，其中在验收结果一栏注明：“经验收，除配电箱箱体钢板厚度外，其它符合合同要求”。但配电箱钢板厚度符合样品箱的要求，同样也是符合合同要求的，上诉人所述与供货物没有经过验收不符合事实。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。虽然对我们的部分诉讼请求没有支持，尤其对质保金x.05元暂无判决，我们对此仍保留诉权，待质保期满后再主张权利。河科大的上诉理由不足，请上级法院依据本案的事实及相关法律规定，驳回其上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，双方签订的采购合同，系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，上海德力西集团有限公司分两批所供货物，
河南科技大学均已实际安装使用，其所欠剩余货款应当支付。关于配电箱箱体厚度问题，双方在履行合同过程中已作协商处理。河南科技大学上诉称至今有部分货物、元(零)部件及扣板尚未供货，但其不能提供充足证据予以证明，上海德力西集团有限公司又不认可，故本院不予采信。原审认定事实清楚，处理并无不当，河南科技大学上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，由河南科技大学负担。
本判决为终审判决。
审判长王某涛
审判员许珂
审判员王某喜
二00九年十月十六日
书记员许巧红
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