上诉人(原审原告、反诉被告)天津肯德基有限公司。
法定代表人朱某某。
委托代理人李某甲。
上诉人(原审被告、反诉原告)乌海市万联商贸有限责任公司。
法定代表人娄某某。
委托代理人刘某某。
被上诉人(原审被告)内蒙古巴彦淖尔市天元房地产开发有限公司乌海分公司。
法定代表人李某乙。
上诉人天津肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）、乌海市万联商贸有限责任公司（以下简称万联公司）因租赁合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2008）乌中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人肯德基公司的委托代理人李某甲，上诉人万联公司的法定代表人娄某某及其委托代理人刘某某到庭参加诉讼。被上诉人(原审被告)内蒙古巴彦淖尔市天元房地产开发有限公司乌海分公司（以下简称天元乌海公司）经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年10月12日肯德基公司与天元乌海公司签订了《租赁合同》，其中约定:1.1肯德基公司承租天元乌海公司所有的位于乌海市X街X路交口中环广场一层面积475平方米的场地用于经营肯德基快餐;2.1租期十五年，但肯德基公司有权单方决定将租赁期限变更为十年;3.1租金按承租餐厅营业额(扣除必要项目后)的5%的比例支付;3.3支付方式为承租人应于每月10日前交付当月租金，出租人应于每月5日前向承租人提供合法凭证发票，并寄至肯德基公司财务部，如出租人未能按合同约定提供房租发票，承租人有权顺延租金支付时间，直至出租人提供房屋租赁发票时止;6.2承租人经营实际发生的水、电、电话等费用，按其独立安装的水、电表度数和政府规定标准计算，由承租人在收到出租人付款通知及合法发票的l0日内按月支付;7.6出租人应确保房产具备持续的、不间断的能满足餐厅满负荷正常运转要求的水电供应。如水电非因电力及能源部门原因，则出租人应在接到中断通知的24小时内迅速将其恢复；7.11在合同有效期内，出租人如欲将房产所有权转让或抵押给第三方，应提前三个月以书面形式通知承租人，以保证承租人享有优先购买权，如承租人放弃优先购买权，则出租人应保证使受让方充分了解租赁双方在本合同下的权利和义务，同时以受让方书面同意承担在本合同项下出租人的一切义务为转让生效之前提。如果受让方未按原租赁合同履行义务从而使承租人遭受损失的，出租方应向承租人赔偿所有损失;10.4有下列情形之一，出租人有权选择提前终止合同，并要求承租人赔偿其遭受的一切实际损失;(1)甲方无任何违约，乙方逾期支付租金连续达二个月以上;(2)未经甲方同意，乙方擅自改变出租房屋用途;(3)未经甲方同意，乙方将承租房产转租他人;(4)乙方利用承租房产进行非法活动，损害公共利益;甲方依据上述情形提前终止合同时，应预先以十四天书面通知乙方，乙方应及时迁离并交回房产，租金照实结算，甲方亦可选择不予终止合同，但甲方仍有权要求乙方赔偿其遭受的实际损失;12.3除本合同明确规定的终止条款外，任何单方面终止本合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因合约提前终止而遭受的一切直接导致的损失。上述租赁合同签订后，双方依约履行了合同。2005年10月8日，天元乌海公司与万联公司的法定代表人娄某某签订了一份房屋买卖合同，约定将天元乌海公司所有的包括肯德基租赁餐厅在内的中环广场一至五层全部尚未销售的商铺总计x.55平方米以及全部附属配套设施出售给万联公司，并约定天元乌海公司在合同签订后七日内负责办妥中环广场现有租户的租赁变更手续。自2006年开始出租商铺的租金由购房人直接收取。2005年的租金售房人享受九个月，购房人享受三个月。随后双方依约履行了合同。20O6年4月24日，万联公司以房屋所有权人的身份取得了所购房产的产权证书。期间，2006年3月3日天元乌海公司致函肯德基公司，告知其已将房产售给万联公司，原合同的权利义务都转移至万联公司，其租金和水电费等均由万联公司收取。同时将变更后的收款单位、开户银行账号亦一并告知。此后，由于肯德基公司与万联公司在是否应完全按肯德基与天元乌海公司《租赁合同》约定的付款方式与租金数额的履行产生纠纷。自2006年7月起，肯德基公司即未再支付租金与水电费，万联公司亦未向肯德基公司提供租金发票和水电费发票。2008年1月8日，肯德基公司与万联公司就2006年6月1日至2007年11月30日的水电费交付达成补充协议，肯德基公司将万联公司垫付的电费x元、水费x元交付万联公司。2008年7月9日，万联公司致函肯德基公司称:由于肯德基公司二年来未交租金和水电费，己构成根本违约，故正式通知要求解除《租赁合同》，并要求肯德基公司于接到通知十四天后，二十日内迁离出租的房屋，同时交纳全部租金和滞纳金以及全部水电费。对2006年、2007年、2008年租金按每年80万元计算。因双方纠纷不能解决，肯德基公司遂于2008年7月24日诉至法院，万联公司亦于2008年7月29日提起反诉。另查明：根据肯德基按月传真至天元公司的营业额计算，从2006年7月1日至2008年5月30日，肯德基公司应交租金总计为x.68元（其中2007年12月无营业额通知，比照2008年11月计算)。截止2008年6月，肯德基公司另欠缴电费x元，水费x.05元。自2008年8月1日起，肯德基餐厅即开始时常停电，经肯德基公司财务核算，至2008年11月17日，总计停电428.3小时，造成损失x元。此后，餐厅依然时常停电，肯德基公司于2009年1月23日正式停止营业。
原审法院认为，肯德基公司与天元乌海公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，无违反法律之情形，属有效合同，应予维护。天元乌海公司将租赁物所有权转让给万联公司，万联公司应以权利义务承继者的身份继续履行原租赁合同。其单方要求变更租金及租金交纳方式的行为不当，致本案争议应承担一定民事责任。从肯德基公司提供营业额的具体行为分析，其与万联公司联系的通知、文件、信函及报送营业额均以传真方式传至万联公司办公室内的一部传真号码，因此，万联公司以不知晓肯德基餐厅营业额无法依约提供发票的理由不能成立。依《租赁合同》约定，肯德基公司应在收到租赁费及水电费发票后及时支付上述费用。但肯德基公司在明确知晓租赁物业主己变更的情况下，仍坚持将营业额通知单以原业主名义发送，且至本案发生时仍欠缴上述费用，致本案的发生亦应承担一定的民事责任。本案在审理过程中，肯德基公司停业后未再营业;且在原址附近另开一营业场所。鉴于本案的实际情况，继续履行合同对双方均无益处，万联公司反诉解除合同的请求可予准允。万联公司请求的房屋租金、水电等费用的主张成立，应予支持，但相应费用的滞纳金损失原审法院不予支持。对肯德基公司诉请因停电造成的经济损失，因证据不足，不予调整。本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百一十二条之规定，判决:一、肯德基公司与万联公司所签订的《租赁合同》予以解除，肯德基公司应于本判决生效后三十日内将其租赁的房屋返还万联公司;二、万联公司向肯德基公司提供房屋租赁、水、电等费用发票后，肯德基公司应向万联公司支付房租x.68元，电费x元，水费x.05元，共计x.73元。双方应于本判决生效后十日内履行完毕;三、天元乌海公司在本案中不承担民事责任。案件受理费x元由肯德基公司负担，反诉费x元由万联公司负担。
宣判后，肯德基公司不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2008）乌中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉称：一、本案的房屋租赁合同合法有效，被上诉人万联公司购买后应当继续全面履行合同，原审解除合同没有事实和法律依据。首先，原判认定涉案合同予以解除的判决内容与认定事实相互矛盾。原判认为:“肯德基公司与天元公司所签《租赁合同》系双方真实意思表示，无违反法律之情形，属有效合同，应予维护。天元乌海公司将租赁物所有权转让给万联公司，万联公司应以权利义务承继者的身份继续履行原租赁合同。其单方要求变更租金及租金交纳方式的行为不当，致本案争议应承担一定民事责任”，原判认为二被上诉人应当承担一定的民事责任，但是在判决中却没有体现被上诉人应当承担什么责任，如何承担责任。此判决不但没有维护上诉人肯德基公司的合法利益，而是判决原签订的《租赁合同》予以解除，理由是:“肯德基公司停业后未再营业，且在原址附近另开一营业场所，鉴于本案的实际情况，继续履行合同对双方均无益处”。上诉人认为，是否开设另一营业场所、如何经营、在何地经营等是上诉人的经营自主权。实际上，肯德基公司因万联公司违约导致被迫停止经营而另开营业场所，完全是因被上诉人的违约行为而导致的弥补经济损失的自救行为，和本案没有直接法律关系。故一审法院不仅非法干涉了上诉人的经营自主权，而且对本案客观事实和法律视而不见。其次，上诉人并未违反被上诉人万联公司所称的唯一解除理由:“我方未向其缴纳租金和水电费，致使其公司的合同目的无法实现”。万联公司只强调上诉人未付租金的理由，却忘记了《租赁合同》第3.3条款及双方《补充协议》第一条关于租金和水电费交付的约定，即万联公司每月必须向上诉人提供合法的房屋租赁发票并寄至上诉人财务部，上诉人才开始按其凭证付款。关于水电费同样约定在上诉人收到万联公司提供的合法水电费发票且确认无误后，7个工作日内，才开始履行付款义务。根据我国《合同法》第六十七条关于“先履行抗辩权”的规定，在被上诉人万联公司不能按合同约定先履行提供合法房屋租赁发票和合法水电费发票的义务前，上诉人作为后履行付款义务一方，有权拒绝被上诉人所提出支付租金、水电费的履行要求。可时至今日上诉人也没有收到万联公司一张合法的房屋租赁发票及合法的水电费发票。由此可见，原审以此作为判决解除合同的理由不能成立。而事实上，上诉人多次通过传真文件形式前后七次通知万联公司要求就合同变更、租金和水电费的发票问题进行协商，但均未奏效。原审认为“从肯德基公司提供营业额的具体行为分析，其与万联公司联系的通知、文件、信函及报送营业额均以电话传真方式传至万联公司办公室内的一部传真号码，因此万联公司以不知晓肯德基餐厅营业额无法依约提供发票的理由不能成立”。显然，原审判决解除合同与认定解除合同的事实相矛盾。再次，根据《租赁合同》中的第7.11条的约定，天元乌海公司在转让其房产时，受让方万联公司书面同意承担在本合同项下天元乌海公司的一切义务为转让之前提。但是万联公司作为原《租赁合同》的承继者，并没有如约履行合同，而是以停水、停电的违约行为，给上诉人造成了重大损失。第四、原判解除合同没有法律依据。原审认定“本案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百二十条、二百一十二条之规定判决…”，但并没有解除合同的法律适用条款作依据。二、被上诉人万联公司擅自进行停水、停电等违约行为，以达到提高租金和解除合同的目的，给上诉人造成了巨大的损失，应当依法承担赔偿责任。原判称:“从肯德基公司提供营业额的具体行为分析，其与万联公司联系的通知、文件、信函、及报送营业额均以电话传真方式传至万联公司办公室内的一部传真号码，因此万联公司以不知晓肯德基餐厅营业额，无法依约提供发票的理由不能成立”，据此可知，肯德基公司在没有收到万联公司关于上诉人使用的租赁费及水电费发票之前，是没有义务提前付给万联公司租赁费及水电费的。但是万联公司单方面停水、停电，给上诉人带来的损失达x元。依据租赁合同第7.6条的规定及现有证据，证实上诉人的经济损失是客观存在的。因此，基于违约行为被上诉人万联公司应当承担因此给上诉人所造成的经济损失。根据《连带责任担保书》的约定，被上诉人天元乌海公司签定的《租赁合同》中出租方天元乌海公司是担保人，当天元乌海公司与上诉人的《租赁合同》履行过程中出现，若因《租赁合同》中租赁房屋的所有权或房屋出租权问题而导致合同无法正常履行，从而导致上诉人遭受损失状况时，向上诉人承担连带赔偿责任。而原审并没有对此事实依法予以认定。三、原审并未实际考虑解除合同后给上诉人造成的装修损失如何弥补问题，违反法律规定。上诉人认为，肯德基公司停止经营在原址附近另开一营业场所，完全是因万联公司的违约行为导致。四、对于原审判令上诉人给付万联公司租金、水电费没有依据，应经合同双方依法确认后予以确定。因为被上诉人违约在先，上诉人有履行抗辩的权利，原审适用法律错误。五、原审判决违背不告不理的基本民事诉讼原则。在原审诉讼中，无论是肯德基公司的诉讼请求还是万联公司的反诉请求，均未涉及要求法院依法解除租赁合同的诉讼请求。万联公司试图以2008年7月9日向肯德基公司发出的《解除〈租赁合同〉通知》作为证据，证明万联公司与肯德基公司之间的租赁合同关系己经解除。而肯德基公司已向原审法院提出确认该《解除〈租赁合同〉通知》无效的诉请。但原审对于万联公司提交的《解除〈租赁合同〉通知》，既未确认其有效，也未确认其无效。而是以继续履行《租赁合同》对双方均无益处为由，超越法院职权违法判决解除了双方的《租赁合同》。根据《合同法》的相关规定，合同解除权是一种形成权，其行使只能在合同约定、法律规定或者合同主体协商一致的情况下才能行使。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判，这也是民法程序上不告不理的体现之一。原判在诉讼当事人均无解除合同诉请的情况下，径自裁判解除当事人之间的租赁合同，严重损害了诉讼当事人合法利益的。综上，请求:1、撤销(2008)乌中民二初字第X号民事判决的第一、二、三项判决，依法改判；2、判令被上诉人万联公司继续履行原租赁合同；3、判令二被上诉人赔偿因其擅自提前解除合同而给上诉人造成的经济损失x元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
万联公司不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2008）乌中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉称：一、本案是由于被上诉人肯德基公司欠缴上诉人两年零四个月的房屋租赁费和水电费的原因而引发的纠纷。依据租赁合同附条件解除合同的约定，上诉人在2008年7月9日就给肯德基公司送达了《解除租赁合同的通知》，肯德基公司接到通知之后，并没有依据合同法第九十六条的规定提出异议。虽然肯德基公司在2008年7月14日提起了诉讼，但诉讼请求中也并没有请求确认《解除租赁合同通知》的效力，相反请求上诉人赔偿因“擅自提前解除合同”而给其造成的经济损失61万余元。直到2008年11月20日开庭时，肯德基公司才当庭增加了诉讼请求，请求确认《解除租赁合同的通知》无效，此时，距离上诉人送达通知的时间己经是4个月零1l天。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，肯德基公司在法定的期限届满后才向法院提出了《解除租赁合同通知》的效力问题，其主张不能得到法律的支持。所以，本案的房屋租赁合同在2008年7月9日就己经被依法解除。肯德基公司在一审时已经增加了确认《解除租赁合同通知》无效的请求，法院应该就解除合同的行为是否有效进行审理并判决。但是，原判虽然解除了租赁合同，但对双方争议的《解除租赁合同通知》的效力问题却未进行确认。因为这涉及到解除合同的时间问题以及解除合同之后上诉人的损失问题，所以上诉人请求二审法院依法确认。二、本案租赁合同的租赁房屋为475平方米，位于乌海市一级地段，地处乌海市商业繁华区域的黄某地带，被上诉人租用两年零四个月竟然不支付一分钱的租金和水电费，其行为己经构成严重的违约。依据租赁合同的约定，肯德基公司应该支付相应的滞纳金，但原判却以上诉人“未提供房租发票”为由，不支持上诉人的请求。上诉人认为，原审已经查明，肯德基公司未按合同约定向上诉人提供其营业额报告单，在不具备营业额报告单这个前提条件的情况下，上诉人无法出具房租发票。所以在履行合同的过程中，肯德基公司一再违约，致使租赁合同不能继续履行，给上诉人造成了巨大的经济损失，肯德基公司应该依约承担逾期支付房屋租金以及水电费的滞纳金。综上，从2006年的4月起至今己达4年之久的时间(其中包括1年零9个月一审的诉讼时间)上诉人的出租房屋未能得到一分钱的收益，原判肯德基公司不承担逾期支付房屋租金和水电费的滞纳金，这显然是有失公正的。故请求:一、维持本案一审判决的第一项，但请求二审法院依法确认上诉人向被上诉人送达的《解除租赁合同通知》有效，确认解除本案租赁合同的时间为2008年7月9日；二、维持本案原判的第二项；三、改判肯德基公司向上诉人支付滞纳金x.25元。
二审庭审期间当事人均未提供新证据。本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：一、上诉人肯德基公司和上诉人万联公司在履行《租赁合同》过程中均存在违约行为。根据该合同3.3的约定，双方的支付方式为承租人应于每月10日前交付当月租金，出租人应于每月5日前向承租人提供合法凭证发票，并寄至肯德基公司财务部。肯德基公司与万联公司的联系方式为：通知、文件、信函及报送营业额均以传真方式传至万联公司办公室内的一部传真机上，故本案中虽然肯德基公司给万联公司发送的营业额报告单中写的是天元乌海公司，但万联公司称肯德基公司未给其提供营业额报告单，并以不知晓肯德基餐厅营业额而无法依约提供发票的理由不能成立；而肯德基公司则在天元乌海公司于2006年3月3日告知其已将涉案房屋售给万联公司并告知其变更后的收款单位、开户银行账号的情况下，明知租赁房屋的房主已变更为万联公司却仍以原房主天元乌海公司的名义将营业额报告单发送给万联公司，故其在履约过程中的行为有瑕疵。可见，在二上诉人之间相互提供营业额报告单、发票乃至支付的各个环节上，均存在不当的履约行为，且不能否认肯德基公司欠缴万联公司租赁费和水电费，万联公司亦未向肯德基公司提供租金发票和水电费发票的事实是存在的，故万联公司提出肯德基公司支付滞纳金的理由不能成立，肯德基公司提出万联公司赔偿其经济损失x元的理由亦不能成立，原审认定适当。二、涉案租赁合同解除。本案中万联公司于2008年7月9日向肯德基公司发出《解除〈租赁合同〉通知》，肯德基公司于2008年7月14日向法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定，从二上诉人之间履约违约的具体情节、涉案租赁房屋所处的具体情况及至发生诉讼等一系列实际情况分析，本案租赁合同的目的显然已无法实现，继续履行合同已无可能性，故根据公平原则予以解除。三、关于天元乌海公司是否应承担责任。本案并非因租赁房屋的所有权或房屋出租权问题而导致合同无法正常履行，故不应适用天元乌海公司至肯德基公司的《连带责任担保书》中所涉及的由天元乌海公司承担责任的约定。
综上，上诉人肯德基公司和上诉人万联公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人万联公司负担x元（已预交x元），由上诉人肯德基公司负担x元（已预交x元）。
本判决为终审判决。
审判长宝岩峰
代理审判员关晓东
代理审判员赵卫红
二О一О年十一月十一日
书记员孔耀闻
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