抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：曾某某。
委托代理人：章某。
委托代理人：潘某甲。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：潘某乙。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市鼎立废渣回收有限公司。
法定代表人：潘某乙。
两被申诉人共同委托代理人：刘建东。
两被申诉人共同委托代理人：黎强。
曾某某因与潘某乙、柳州市鼎立废渣回收有限公司股东出资纠纷一案，不服本院(2008)柳市民二终字第X号判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2010年4月21日作出桂检民抗（2010）X号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院于2010年7月2日作出（2010）桂民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派助理检察员步翠锁出庭。申诉人曾某某及其委托代理人章某、潘某甲，被申诉人潘某乙、柳州市鼎立废渣回收有限公司的共同委托代理人黎强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年11月15日，一审原告曾某某起诉至柳州市柳南区人民法院称，两被告从2005年5月至6月份向原告两次借款，2006年10月份，被告告诉原告，因被告要开设鼎立二厂，经济紧张希望能够把以前借的钱转为投资款，由原告投资x元，入股共同办理鼎立二厂生产铟和锌，由潘某乙出具收条，写明原告占有2．5％的股份，承诺30天内发给股东证明。被告收了原告的x元以后，并没有成立二厂，也没有发给原告股东身份的任何证明。原告从没参加过任何鼎立二厂的其它会议，也没有和发起人签订任何协议。原告要求被告返还x元，但被告以种种借口拒绝。为保护原告的合法权益，请求法院判令两被告返还原告现金x元，并承担本案诉讼费用。
两被告潘某乙、柳州市鼎立废渣回收有限公司(以下简称鼎立公司)辩称，原、被告之间不存在借贷关系。x元是原告的投资款。原告在找被告公司处理此事时，被告的员工才在收条上盖章，鼎立公司并不是x元的收款人，只是起到证明的作用，鼎立公司并没有拿到一分钱。x元出资在原来的鼎立二厂，后来证明鼎立二厂就是现在成立的众合公司。在众合公司成立前，收条是出资证明，众合公司成立后，向股东出台了合作协议，证明股东的身份。众合公司具有鼎立公司等25位股东的出资。公司股本的构成、原告所占公司股份份额与收条上写是一致的，公司也为其开具了股东证明书。收款人潘某乙及公司发起人，已经依约成立了公司，也给股东发了股东证明。按公司法第36条规定，股东是不能随意抽回投资的。本案两被告不应承担返还原告x元的责任。原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
柳南区人民法院一审查明，潘某乙于2006年10月21日出具收条给原告“今收到曾某某投资入股鼎立(渐(暂)命名)股份金额肆拾贰万伍仟元正(x.00元)，占有鼎立二厂2.5％股份，现渐(暂)出收条为凭，三十天内另立股东证明”，2007年4月9日鼎立公司在收条写上“股东证明至今未发，此条至发放股东证明时都有效”。2006年12月1日以潘某乙、潘某胜，覃涛等23人及鼎立公司作为合伙人在合作经营协议上签字，确认新公司名称为“柳州市众合资产经营有限公司”，总投资为人民币1200万元。原告属合作人之一，投资额为人民币42.5万元，占股份比例为2.5％，但原告未在该份协议上签字。2007年1月13日新成立的柳州市众合资产经营有限公司召开第一届第一次股东会议，此次会议包括原告在内有5位股东缺席，会议选出了董事长、总经理等。2007年2月2日柳州市众合资产经营有限公司正式取得了营业执照，营业期限自2007年2月2日至2017年12月31日止，法定代表人为潘某胜。庭审查明，成立公司的发起人是潘某胜．潘某乙、陈宗涛，在发起人的“招股计划书”中明确“凡认购股份的股东，在支付投资款时先由发起人写收条视为其成功认购”。原告的投资款是由发起人潘某乙出具收条的，原告当时对收条上写明其所交款为投资款且占股份是2.5％无异议。同时查明及证人证言，在成立新公司过程中。发起人通知合伙人召开会议均是口头或电话通知，末使用有书面通知书，而且部分股东均为亲戚关系，原告是潘某胜、潘某乙的姨父，开会前相互告知即认可为通知。证实股东的身份及投资额则是以在“合伙协议签收表”上的签名予以证实。原告认为两被告在收到原告的投资款后，即未成立“鼎立二厂”也未能在30天内发给股东证明，被告不遵守诚实信用的原则，被告的行为侵犯了原告的合法权益，要求被告返还原告现金x元，承担本案诉讼费用。
柳南区人民法院一审认为，作为成立公司的发起人潘某乙等在收到原告的投资款后，与其他发起人积极努力筹措成立了公司，并按照收到原告的投资款的承诺，在成立的公司全体股东会确认了原告的投资款及所占的股份，成立后的公司名称“柳州市众合资产经营有限公司”虽与原告所按收条上所写暂命名的“鼎立二厂”不符，但并未影响原告成为公司股东及所占的股份。尽管原告虽未参加公司的股东会议，也未在确认股东身份的“合作协议签收表”上签名，出庭作证的证人证言足以证实每次的会议均已通知了原告。原告目前仍然是柳州市众合资产经营有限公司的股东之一，所占股份也没有改变。综上所述，潘某乙收到原告的投资款后未将款项作为其他所用，而是用于投资成立公司，实现了对原告的承诺。原告对自己的主张认为潘某乙、柳州市鼎立废渣回收有限公司侵犯了其合法权益，未能提供证据予以证实。原告应对自己的主张承担举证不能的责任。故，原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告曾某某的诉讼请求。案件受理费7675元由原告承担。
曾某某不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，判决错误。被上诉人没有按与上诉人的约定成立公司，上诉人不是众合公司的股东。一、鼎立二厂与众合公司质、数、档次差别大。众合公司的经营范围、注册资本与约定不符。1、根据庭审查明的事实，上诉人在向被上诉人交x元时，双方约定的是成立生产性质的冶炼铟和锌的鼎立二厂。招股书开头称融水铟、铅、铜深加工招股，“组成新公司生产粗铟，月产约4吨”。而众合公司的经营范围却是“收购不良资产”、“进出口货物”、“矿产品销售”等商贸项目，没有一项与上诉人和被上诉人的约定相同。2、验资注册资本也与约定的不符。约定成立的鼎立二厂有三位发起人，有《招股计划书》，总投资是1200万元。因资金不实，环保不合格，现变成面目全非的合伙经营、注资120万的众和公司。二、上诉人没有参与众合公司的任何成立或经营活动。如果众合公司就是约定的鼎立二厂，有这些改变约定的情况，被上诉人应该取得上诉人的同意。三、一审法院在庭审调查中，众合公司的法定代理人潘某胜也陈述了鼎立公司、鼎立二厂、众合公司是三个不同的单位，鼎立二厂没有成立。2007年2月28日的众合公司的股东会议记录印证了法人代表的陈述。四、众合公司在工商注册中，上诉人不是该公司的股东。工商局存档的2007年2月28日众合公司股东会议记录上，全部股东名字、表册均无上诉人。在上诉人交钱时，被上诉人并没有与上诉人约定上诉人做的股东身份不注册。《公司法》规定，有限责任公司的股东应当在公司章某上签名、盖章，同时还规定股东应造册验资登记。上诉人既没有签章，也没有登记，可见被上诉人在成立众合公司时上诉人的身份没有任何法律手续进行确认。综上，请求二审法院撤销原判，判决被上诉人返还上诉人的x元，并由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人鼎立公司、潘某乙答辩称：上诉人的上诉理由是不成立的。一、关于众合公司是否就是约定成立的鼎立二厂。1、招股计划书中说明准备成立的公司是关于加工生产铟和锌的，从生产内容来看是与《合作经营协议》一致的。2、众合公司的经营范围含有矿山开采项目的筹建，这也与招股计划书一致。3、上诉人投资的款项和原来约定在新设单位的股权2.5%是一致的。4、招股计划书中总投资是1200万，而众合公司实际注册资金也是1200万，这在众合公司的《合作经营协议》中可以体现出来。从以上几点我们可以看出众合公司就是约定成立的鼎立二厂。二、上诉人在众合公司中实际上是隐名股东的身份，在25个实际股东的《合作经营协议》中已经明确约定，其中7名股东作为登记股东，其他股东都作为隐名股东，这已经由第一次股东会议决议通过。虽然工商登记中没有上诉人的名字，但是这并不影响上诉人作为众合公司股东的身份。三、上诉人对设立众合公司是明知的，也是认可的，因为上诉人与潘某乙等人特殊的身份关系所以在手续上可能不太完备，但是在开第一届第一次股东会时大家都已经认可，当时上诉人缺席。一审时其他股东已经出庭作证证明当时已经通知了上诉人。上诉人之所以提起本案诉讼是因为国际市场上铟价格的下跌，可能达不到预期利润。综上三点，上诉人的诉讼请求实际上是抽逃注册资金，按照《公司法》的规定这是不允许的，一审法院判决正确，请求法院驳回上诉人的上诉。
本院二审查明事实与一审一致。
本院二审认为：被上诉人潘某乙、鼎立公司收到了上诉人曾某某的投资款x元后，如约成立了新的公司即众合公司，虽然在众合公司的公司章某中没有明确曾某某的股东身份，但通过《合作经营协议》和股东大会等形式确认了曾某某的出资，且众合公司的显名股东也确认了曾某某的实际出资，因此，曾某某是众合公司的隐名股东。隐名股东虽然未经工商登记，但由于公司成立起因于隐名股东投资人的出资，所以隐名股东也不得抽回资金。曾某某主张投资准备成立的鼎立二厂与众合公司不是同一实体，但从本案的证据和证人证言可以认定，“鼎立二厂”只是暂定的公司名称，而实际登记成立的公司就是众合公司，因此曾某某的主张不成立。在此情况下，曾某某要求潘某乙、鼎立公司退还投资款，缺乏事实和法律依据。综上，判决驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉认为，柳州市中级人民法院(2008)柳市民二终字第X号判决适用法律错误，判决有误。理由是我国法律并不承认“隐名股东”，柳州市中级人民法院(2008)柳市民二终字第X号判决认定“曾某某是众合公司的隐名股东”，无任何法律依据。如果承认“隐名股东”，不仅是对有限责任公司人合性的否定，对公司章某、股东名册以及公司登记机关登记事项的真实性和合法性的否定，而且损害了公司和其他股东的权益，对社会信用机制和国家对公司的管理秩序也起到了损害、破坏的作用。我国现行的《公司法》(下简称新《公司法》)否定了以实际出资作为股东的必要条件，把认缴出资作为股东责任。新《公司法》第3条第2款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，改变了原《公司法》股东“以其出资额为限”的规定，按照新规定认定有限责任公司股东资格的首要条件不是实际出资，而是负有出资义务。另外，新《公司法》还规定，有限责任公司经过全体股东约定，可以不按出资比例分取红利或者在新增资本时不按出资比例优先认缴出资，股权可以不与实际出资比例完全一致，所以根据实际出资对于认定股东资格确定股权没有了实质意义。新《公司法》第二百一十七条第(三)项规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其它安排。能够实际支配公司的人”。这一规定明确否定了隐名出资人的股东资格。按照该条款规定，通过投资关系对公司行为具有实际支配能力的隐名出资人不是公司法意义上的股东，不具有实际支配能力的隐名出资人更不是公司的股东。另外，潘某乙、鼎立公司收到了曾某某的投资款x元后，并没有按“招股计划书”的约定成立矿加工生产性质的公司“鼎立二厂”，而是另外成立了商贸性质的“众合公司”，已经严重违约，应承担违约责任。潘某胜、潘某乙、陈宗涛在向曾某某发出的“招股计划书”写明“现就融水含铟多金属锌、铅、铜矿的深加工对外招集股份，组成新公司生产国际市场最紧缺的稀散金属粗铟。”在该“招股计划书”述明的具体步骤中包含了“由矿山提供长期的含铟精矿来源。再用现已在操作的先进浸出技术，购买设备，完成原矿浸出。……取得浸出液后，由相配套的萃取车间来生产成粗铟”。从该“招股计划书”的内容来看，其性质是潘某胜、潘某乙、陈宗涛向曾某某发出的要约：而曾某某依照该“招股计划书”投资入股鼎立二厂x元，并由潘某乙于2006年10月21日出具的收条，曾某某的投资行为就是承诺。双方的要约、承诺构成了合同内容，即潘某乙等人与曾某某依照“招股计划书”成立矿加工生产性质的公司“鼎立二厂”的合同。但是潘某胜、潘某乙、陈宗涛等几位发起人收到曾某某投资款后没有按照上述合同约定成立公司，而是另外成立了一家“众合公司”。该“众合公司”的经营范围是“以自有资金对不良资产和亏损企业的收购、盘活、管理和投资；企业管理及咨询服务，货物进出口贸易业务，矿产品销售”。可见原约定成立的公司性质和经营范围与“众合公司”根本不同。原约定成立的公司是生产类型的公司，而众合公司是销售性质的公司。在成立“众合公司”的《合作经营协议》上，曾某某并没有签字同意入股该公司，所以，在没有经过曾某某同意的情况下，潘某乙等几位发起人违背曾某某的真实意思表示，把曾某某的入股款擅自投入到“众合公司”，潘某乙等人的行为已经违背了其与曾某某按“招股计划书”的内容达成的合同约定，构成根本性违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的......”之规定，曾某某有权解除合同，要求潘某乙等人退还投资款和该款的利息。柳州市中级人民法院(2008)柳市民二终字第X号判决没有判决解除合同及判令由潘某乙等人承担违约责任，而是判决曾某某是“众合公司”的“隐名股东”，适用法律明显有误。
再审中申诉人除对原审认定众合资产经营有限公司总投资为1200万及在成立众合公司过程中发起人曾某口头或电话通知曾某某参加会议等部分有异议外，对原审查明的其他事实没有异议。
被申诉人对原审查明的全部事实均无异议。
本院再审对双方均无异议的事实予以确认。
申诉人在再审期间没有提交新的证据。
被申诉人在再审期间提交以下新的证据：1、《技术开发（委托）合同》。证明众合公司在成立后就委托鼎立公司引进先进的技术，众合公司出资并实际使用了设备，证明众合公司有实际加工生产的事实存在。2、2007年2月8日众合公司第一届监事会记录。证明众合公司已经产生土地租金、员工工资等费用。3、2008年7月1日众合公司监事会记录。众合公司已经有实际加工生产。4、2008年8月28日众合公司股东会议记录。证明公司对申诉人参股和退股的事实认可，也证明公司有实际生产。5、2008年4月14日《加工方案》。证明鼎立公司一厂与二厂（即众合公司）的委托行为。6、2009年3月24日《股东查账登记表》。证明二厂（即众合公司）存在，有实际生产的行为，申诉人也认可他本人是二厂的股东。7、2009年3月25日申诉人等查询二厂（即众合公司）财务报表的收条。证明申诉人自认是二厂的股东，也证明申诉人实际行使了股东权利。8、2009年3月25日，众和公司股东会记录及签到表。证明众合公司召开了股东大会。
申诉人对证据1真实性无异议，但认为技术没有过户到众合公司，故与本案无关。证据2、3的会议申诉人没有参加不予认可，并且该证据不能证明众合公司开始生产。证据4申诉人没有参加过股东大会，也不是股东，对该证据不认可。证据5即使真的讨论了加工方案，也是违法加工。证据6、7是申诉人在抗诉阶段为了搜集证据去查账，不能认为申诉人就自认其为股东。况且检查的机器是登记为鼎立公司所有，并不是众合公司的资产。证据8也不能证明申诉人是股东。
本院再审对以上证据认证如下：被申诉人提交的以上证据，申诉人虽对证据2、3、4、5、8的真实性有异议，但不能提供证据予以反驳。故再审对以上全部证据的真实性予以认可，视其与本案之关联性以作为本案审理之参考。
再审归纳抗诉意见及当事人争议，本案焦点是：1、原审确认隐名股东法律地位是否正确2、申诉人要求被申诉人退还股金42.5万元是否具有法律依据
隐名股东即是未经过工商登记的公司股东。我国《公司法》对隐名股东虽未立法明确其地位，但也没有禁止性规定。隐名股东可以与显名股东就权利义务的分配达成契约。这种契约与一般民法上的契约并没有本质上的区别。只要是建立在双方合意和善意的基础上，在不涉及第三人利益时是应当对契约双方当事人都产生约束力的。本案中申诉人参股时已经从国家机关退休，不是公务员，也未发现有其他规避法律的目的，所以，申诉人作为隐名股东参加公司投资应当有效。原审确认其隐名股东的法律地位是正确的。至于申诉人主张投资准备成立的鼎立二厂与众合公司不是同一实体，故要求被申诉人退还股金42.5万元的问题，因从本案的证据和证人证言可以认定，“鼎立二厂”只是暂定的公司名称，被申诉人潘某乙、鼎立公司收到了申诉人曾某某的投资款x元后，如约成立了新的公司即众合公司，虽然在众合公司的公司章某中没有明确曾某某的股东身份，但通过《合作经营协议》和股东大会等形式确认了曾某某的出资，且众合公司的显名股东也确认了曾某某的实际出资，因此，曾某某是众合公司的隐名股东是可以确认的。既然是隐名股东，不但公司成立起因于隐名股东和显名股东投资人的共同出资，所以显名、隐名股东均不得抽回资金；而且，隐名股东作为公司股东能够享受公司收益，故按照权利义务相一致的原则，其同样要承担公司经营的风险和责任，因此隐名股东亦不应抽回投资。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2008）柳市民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长黄某朝
审判员姚玉坤
审判员黄某湘
二○一○年九月八日
本件与原本核对无异
书记员段静
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