上诉人（一审原告）杜某。
委托代理人薛强，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南阳市国土资源局。
法定代表人包某某，任该局局长。
委托代理人马元欣，南阳市国土资源局法律顾问。
委托代理人曹某某，南阳市国土资源局工作人员。
一审第三人南阳市宛城区前锋高新技术种植养植有限公司。
法定代表人刘某某，任该公司总经理。
委托代理人薛强，河南博音律师事务所律师。
上诉人杜某为土地使用权抵押登记行政管理一案，不服南阳市宛城区人民法院（2008）宛行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜某委托代理人薛强、被上诉人南阳市国土资源局委托代理人马元欣、曹某某、一审第三人南阳宛城区前锋高新技术种植养植有限公司（简称前锋公司）委托代理人薛强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市宛城区人民法院一审查明：2008年3月4日，原告杜某与第三人前锋公司向被告南阳市国土资源局申请办理土地使用权抵押登记，并依据南阳市国土资源局在网上发布的《土地使用权抵押程序》的规定，向被告递交了下列申报材料：（1）抵押申请书；（2）前锋公司持有的宛市土国用x%字第X号国有土地使用证；（3）贷款人杜某与借款人茂祥公司及担保人前锋公司签订的抵押担保借款合同；（4）国有土地使用权出让合同；（5）南阳市晨光土估（2008）X号土地估价报告；（6）前锋公司企业法人刘某某的营业执照及刘某某、杜某的身份证件；（7）由原告与第三人填写的土地使用权抵押登记审批表；于同年3月6日向被告缴纳了土地登记费580元。经被告南阳市国土资源局窗口办审查后，认为根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条之规定，原告与第三人的申请不符合抵押登记的条件，土地使用人前锋公司没有与土地管理部门签订出让合同并交纳土地出让金，将原告与第三人的申请作为退件处理，原告不服向本院提起行政诉讼。
一审法院认为：（1）依据1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押；（四）依照本条例第二章的规定签定土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”之规定，办理国有土地使用权抵押登记，是被告南阳市国土资源局的法定职责。（2）参照1992年3月8日国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十六条“土地使用者应当在土地使用权出让合同签订后六十日内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金，到市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权出让登记手续”和第十七条“双方当事人应当在办理土地使用权出让登记手续后十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权转让、出租、抵押登记手续”之规定，本案原告与第三人持相关材料向被告提出了登记申请，但第三人尚未与被告签订土地使用权出让合同，向政府交付土地使用权出让金，没有到被告办理土地使用权出让登记手续，而直接要被告办理土地使用权抵押登记，不符合上述法定条件，所以原告诉被告不履行土地使用权抵押登记的法定职责的理由不成立。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告杜某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
杜某不服该判决上诉称：上诉人提交的证据可以充分证明上诉人是按照被上诉人的要求缴纳了评估费、办理了评估手续，递交了全部手续，并经其审查通过，收取了上诉人的登记费用，却被告知暂停办理，是明显的行政不作为。上诉人办理的抵押登记的抵押额并未超过被上诉人规定的最高限额。
被上诉人南阳市国土资源局辩称：对于当事人申请登记的事项只有受理后才能审查，其是否符合登记条件，经审查不符合办理抵押登记的条件作退件处理，是积极行为，不是不作为。请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人前锋公司没有向本院提交答辩状。庭审中称办理抵押登记手续齐全，应当予以办理。
本院二审经审理查明的事实同一审法院相一致。
本院认为：南阳市国土资源局对办理土地使用权抵押登记享有职权。前锋公司持有的宛市土国用x(%字第X号国有土地使用证证载土地是划拨的国有土地，没有经过出让、缴纳出让金。根据土地管理和划拨国有土地抵押登记的有关规定，划拨土地设定抵押登记的，应缴纳土地使用权出让金。前锋公司申请办理的抵押登记所涉土地为划拨国有土地，没有与国有土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，缴纳国有土地出让金，对该国有土地不能设定抵押。南阳市国土资源局以该土地没有缴纳国有土地出让金为由，不予办理抵押登记并无不妥。一审法院判决驳回杜某的诉讼请求正确，本院予以维持。因此，上诉人杜某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人杜某负担。
本判决为终审判决。
审判长张志谦
审判员周春合
审判员尹乐敬
二〇〇九年十月三十日
书记员马明伟
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