上诉人（原审被告）刘某，男。
被上诉人（原审原告）李某某，男。
委托代理人陈某，福建天衡联合（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）福建省龙津建筑工程有限公司。
委托代理人张璐、吴某某，福建吴某某（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）陈某某，男。
委托代理人陈某乾，福建正廉（略）事务所（略）。
上诉人刘某与被上诉人李某某、福建省龙津建筑工程有限公司（以下简称龙津建筑公司）、陈某某建设工程分包合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2010）龙新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人李某某及其委托代理人陈某、被上诉人龙津建筑公司的委托代理人张璐、被上诉人陈某某及其委托代理人陈某乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2005年4月26日，龙岩市松柏房地产开发有限公司与龙津建筑公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定“松柏花园”建设工程由龙津建筑公司负责组织施工，工程内容为1至X号楼的土建及水电。其中，陈某某（系龙津建筑公司的内部职工）为11、12、13、14、X号楼工程项目的承包人，工程开工日期2005年5月15日，竣工日期2005年12月5日。此外，上述施工合同还就工期、质量标准、合同价款等事项进行了约定。龙岩市松柏房地产开发有限公司与龙津建筑公司均在《建设工程施工合同》中盖章。2005年5月18日，李某某与刘某签订一份《水电工程承包合同》，合同约定刘某将“松柏花园”工程中11、12、X号楼的水电工程交由李某某承包管理，承包方式为包工包料。同时，合同还就工程的质量要求、安全措施、承包率、付款方式等事项进行了约定。李某某及刘某均在《水电工程承包合同》中签字。承包合同签订后，李某某即组织人员对“松柏花园”11、12、X号楼的水电工程进行了施工。2006年1月24日至2006年11月6日期间，龙津建筑公司陆续向陈某某支付了工程进度款x.41元。领取该款后，陈某某将其付给了李某某。2007年初，李某某负责施工的“松柏花园”11、12、X号楼水电工程竣工。2008年11月13日，福建建龙工程咨询有限公司对松柏花园11、12、X号楼的水电工程款进行结算，确认工程款为x元。2009年5月14日，龙津建筑公司与陈某某经结算确认，工程总造价x元，其中土建x元，水电x元，扣除有关税费及已付的成本后，龙津建筑公司还应支付陈某某工程款x.57元。2009年6月20日，龙津建筑公司付给陈某某工程款x.57元，尚余工程款x元至今未付。李某某以其被拖欠水电工程款x.48元为由，诉至法院，请求：1、龙津建筑公司支付尚欠的工程款x.48元，并支付该款从2009年6月27日起至款清结之日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率标准计算的违约金。2、陈某某、刘某对上述欠款承担连带清偿责任。诉讼中，李某某放弃要求龙津建筑公司、陈某某及刘某支付工程欠款的违约金，其它诉讼请求不变。
原审法院认为，龙岩市松柏房地产开发有限公司于2005年4月26日与龙津建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，对双方均具有法律约束力。龙津建筑公司承包“松柏花园”建设工程后，又将其承包的11、12、X号楼水电工程项目交由不具有相应资质条件的李某某完成，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，该种情形属违法分包。因此，无论刘某是否得到授权，其与李某某在2005年5月18日签订的《水电工程承包合同》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，作为实际施工人，李某某在依约完成讼争的水电项目后，有权获得相应的工程价款。陈某某作为讼争水电工程的内部承包人及项目经理，知道或应当知道刘某与李某某签订了“承包合同”，在实际施工期间亦未提出异议，且讼争水电工程亦已由李某某实际施工完成。据此，可以认定陈某某和刘某系合伙承包讼争工程。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”此外，李某某所施工的讼争水电工程价款，根据福建建龙工程咨询有限公司的“工程结算书”，可以确认为x元；李某某已领取的水电工程款x.41元以及应扣除的材料款x元（甲供主材），有其提供的六份《龙津建筑公司报批单》及《各项目部领用电线明细表》佐证；诉讼中，李某某主张讼争水电工程价款中扣除其已领取的款项及甲供主材后，还应扣除内结税费x元、上缴3%土建配套费x.11元、水电资料罚款9186元，并无违反法律规定，且陈某某与刘某未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，李某某的工程欠款x.48元，应由陈某某与刘某共同清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”诉讼中，龙津建筑公司表示可以在未付的x元工程价款范围内承担责任，该主张并无违反法律规定，予以采纳；此外，李某某自愿放弃要求支付工程欠款的违约金，系其对自身权利的处分且并无违反法律规定，予以照准。陈某某、刘某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、陈某某、刘某应于判决生效之日起十日内，共同清偿李某某水电工程欠款x.48元。二、陈某某、刘某未能足额履行上述判决主文第一项时，龙津建筑公司应在欠付的工程价款x元范围内对李某某承担付款责任。三、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4090元，由陈某某、刘某共同负担。
宣判后，原审被告刘某不服，向本院提起上诉。
上诉人刘某上诉称，1、上诉人在一审过程中，没有收到应诉材料，开庭时间也不清楚，一审法院开庭审理并作出判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第153条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条的规定，二审法院应撤销一审判决，发回原审人民法院重审。
2、上诉人系受雇于被上诉人陈某某，本案讼争与上诉人无关，一审认定上诉人与被上诉人陈某某系合伙承包讼争工程没有事实和法律依据。3、经与被上诉人陈某某查实：（1）、被上诉人李某某已从被上诉人陈某某处领取的水电工程款为x.81元，而不是被上诉人提出的x.41元，两者相差x.4元；（2）、被上诉人李某某承包该讼争工程应依法承担相关费、税，而被上诉人李某某未在诉请中全部扣除，尚差８万元。综上，加上被上诉人李某某自认的内结税费x元、上缴3%土建配套费x.11元、水电资料罚款9186元，陈某某最多欠上诉人1万元左右工程款，原审法院认定欠款x.48是错误的。综上所述，上诉人认为其不是本案的适格被告。
被上诉人李某某答辩称，1、一审送达程序合法。2、刘某与陈某某系合伙关系。3、工程总价款及支付情况一审法院认定清楚，不存在上诉人所说的只欠1万元。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人陈某某答辩称，1、一审程序违法，送达程序不合法，陈某某没有收到开庭通知。2、刘某只是陈某某雇请的员工，不是合伙人。3、工程款不能按李某某主张的数额，应以陈某某提供的支付李某某的凭据来确定，陈某某已支付给李某某大部分工程款，只欠1万多元。请求撤销原判，发回重审；或查清事实后改判。
被上诉人龙津建筑公司答辩称，一审判决关于龙津建筑公司认定事实清楚，适用法律正确；若陈某某未支付工程款，龙津建筑公司只在未付的工程价款范围内承担责任。请求二审法院维持一审关于龙津建筑公司的判决。
经审理查明，对一审判决查明认定的事实，上诉人认为，其只是陈某某雇请的工作人员，与本案没有关系，承包合同是其与李某某签订的，是隔壁工地的杨洁萍和陈某某叫其签的，对工程造价、已付价款的具体数额不清楚。被上诉人陈某某二审答辩亦称“刘某只是陈某某雇请的员工”，但认为一审认定李某某已领工程款x元与事实不符，材料款在2007年2月14日已全部结清，除应扣除李某某自认的外，还应扣除相关国家规定的税费等费用8万多元，陈某某尚欠李某某只有1万多元；对原审认定的其余事实，上诉人、被上诉人陈某某无异议。被上诉人李某某、龙津建筑公司对一审查明的事实无异议。本院对各方无争议的事实予以确认。
二审中，被上诉人陈某某向本院提供以下证据：1、龙津建筑公司的安全生产目标管理责任状、协议书、会议签到表、会议纪要各一份，以此证明，该项目的实际承包人是陈某某，而不是刘某，刘某是陈某某雇请的工作人员；2、收条及付款情况，以此证明，李某某税后领取的工资x元，额外还补了李某某x元，其计x元；李某某向付建华购买材料款15万多元，其已付清给付建华。经质证，上诉人没有异议；被上诉人李某某认为：1、陈某某提供的证据1是陈某某与龙津建筑公司之间签订的，不能反驳刘某是合伙人的事实；2、对收条的真实性没有异议，其已领取工资款及补偿款x元，同意扣除；3、李某某经手向付建华购买款总额仅6万元左右，均是由李某某直接付给付建华；被上诉人龙津建筑公司认为：对第一组证据的真实性无异议，讼争工程的实际负责人为陈某某，对第二组证据系陈某某与李某某之间发生的关系，其不清楚。上诉人刘某认为其对具体数额不清楚。
本院认为，对被上诉人提供的两组证据的真实性，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。从第一组证据的内容看，被上诉人陈某某系龙津建筑公司第五项目部承包人，承建“松柏花园”11、12、X号楼工程项目。第二组证据可以证明被上诉人李某某已从被上诉人陈某某处领取工资款及补偿款x元；而被上诉人陈某某提供的付建华出具的便条内容虽载明讼争工程水电材料款已处理清楚，但其并无法举证证明被上诉人李某某仅向付建华购买水电材料，也无法证明材料款的数额及该款系由其向付建华支付；因此，被上诉人陈某某主张，李某某向付建华购买材料款15万多元，其已付清给付建华，本院不予支持。
被上诉人李某某向本院提供如下证据：1、付建华出具的收款收据二张，以此证明被上诉人李某某向付建华购买的材料款均由其直接付给付建华。2、龙岩市新罗区石达建材经营部出具的收款收据四张，以此证明被上诉人李某某所需的其他材料均向石达建材、金洲管业等店购买。经质证，被上诉人陈某某对上述证据有异议，其认为：证据形式是收款收据，不是发票，不能证明材料是用于讼争工程，不具有真实性，与本案也无关联，不能作为本案定案依据。上诉人刘某、被上诉人龙津公司表示不清楚。
本院认为，被上诉人李某某提供的上述证据并无法证明被上诉人所购材料系用于讼争工程，无法证明其主张，本院不予采信。
二审查明，“松柏花园”11、12、X号楼工程的承包人为被上诉人陈某某，该工程的水电工程造价为x元，被上诉人李某某已领取的工资款及补偿款为x元、材料款为x元，根据上诉人刘某与被上诉人李某某签订的《水电工程承包合同》第四条第一款及被上诉人李某某一审自认，讼争工程应扣除内结税费x元、上缴3%土建配套费x.11元、水电资料罚款9186元。
本案双方当事人的争议焦点为：1、上诉人是否是本案适格被告2、被上诉人李某某应得的工程款是多少对此，本院予以分析，并作如下认定。
一、上诉人是否是本案适格被告的问题。
本院认为，从被上诉人陈某某二审提供的龙津建筑公司的安
全生产目标管理责任状、协议书、会议签到表、会议纪要的内容看，被上诉人陈某某系龙津建筑公司第五项目部承包人，承建“松柏花园”11、12、X号楼工程项目（即本案讼争工程），此后，上诉人刘某与被上诉人李某某虽签订《水电工程承包合同》，将“松柏花园”工程中11、12、X号楼的水电工程转包给被上诉人李某某，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，被上诉人李某某在本案中未提供证据证明上诉人刘某与被上诉人陈某某间具有以上个人合伙的法律特征，无法认定上诉人刘某在履行《水电工程承包合同》过程中与被上诉人陈某某是合伙关系；且上诉人刘某与被上诉人龙津建筑公司均认可讼争工程的实际承包人为被上诉人陈某某，因此，上诉人刘某与被上诉人李某某签订《水电工程承包合同》系受被上诉人陈某某的委托，代表被上诉人陈某某对外进行民事法律行为，该法律后果应当由被上诉人陈某某承担。综上，被上诉人陈某某作为讼争工程的实际转包人，其应对被上诉人李某某的工程欠款承担清偿责任；上诉人刘某认为其不是本案适格被告的上诉主张，本院予以支持。
二、关于被上诉人李某某应得的工程款是多少的问题。
本院认为，松柏花园11、12、X号楼的水电工程造价为x元，被上诉人李某某已领取的工资款及补偿款为x元、材料款为x元；被上诉人李某某一审自认讼争工程应扣除内结税费x元、上缴3%土建配套费x.11元、水电资料罚款9186元，共计x.11元,本院予以扣减,被上诉人李某某应得工程款项为x.89元(x元-x元-x元-x.11元)。上诉人及被上诉人陈某某认为，被上诉人李某某承包该讼争工程还应依法承担相关费、税，约8万元，但并未向本院提供证据予以证明；被上诉人陈某某认为被上诉人李某某向付建华购买的材料款15万多元，其已代为付给付建华，亦未能向本院提供充分证据予以证实；本院均不予以采信。
综上，原审认定被上诉人陈某某与上诉人刘某系合伙承包本案的讼争工程，并认定被上诉人李某某应得的工程款为x.48元，属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人主张其一审时并没有收到应诉材料，一审违反法定程序，但经本院审查，一审向上诉人送达证据及各类法律文书（含本案一审判决书）时，送达地址均为西城苏溪居委会调解会，送达方式虽是留置送达，但从上诉人对本案已提出上诉的情形看，上诉人已从上述地址处领取了本案判决书，二审中，上诉人亦向法庭陈某其工作单位是西城苏溪居委会，因此，可以认定，西城苏溪居委会调解会应作为上诉人的送达地，一审法院的送达程序合法，上诉人该上诉主张，本院不予支持。被上诉人陈某某拖欠被上诉人李某某工程款x.89元，已侵犯了被上诉人李某某的合法权益，其应限期支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第六十三条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持（2010）龙新民初字第X号民事判决第三项，
即：三、驳回李某某的其他诉讼请求。
二、撤销（2010）龙新民初字第X号民事判决第一、
二项，即：一、陈某某、刘某应于判决生效之日起十日内，共同清偿李某某水电工程欠款x.48元。二、陈某某、刘某未能足额履行上述判决主文第一项时，龙津建筑公司应在欠付的工程价款x元范围内对李某某承担付款责任。
三、被上诉人陈某某应于本判决生效之日起十日内，清
偿被上诉人李某某水电工程欠款x.89元。
四、被上诉人陈某某未能足额履行上述判决主文第三项
时，被上诉人福建省龙津建筑工程有限公司应在欠付的工程价款x元范围内对被上诉人李某某承担付款责任。
被上诉人陈某某如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4090元，由被上诉人陈某某负担2500元，被上诉人李某某负担1590元。一审案件受理费按上述判决比例计收。
本判决为终审判决。
审判长郑国柱
代理审判员郭胜华
代理审判员陈某柏
二0一一年三月三日
书记员李某彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证
据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国民法通则》第六十三条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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