（2009）驻民二终字第X号
上诉人（原审被告）北京市通州区建筑集团公司。住所地北京市通州区阿东果园。
法定代表人贾某某，该公司董事长。
委托代理人王某博，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人王某喜，北京市达奥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）河南省建安防水防腐工程某限公司。住所地河南省郑州市金水大道X号
法定代表人王某，该公司董事长。
上诉人北京市通州区建筑集团公司（以下简称通建公司）因建筑工程某包合同纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2008）泌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通建公司的委托代理人王某博与被上诉人程某某及委托代理人王某喜到庭参加诉讼。原审第三人河南建安防水防腐工程某限公司（以下简称建安公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年7月8日，通建公司与北京市通州区X镇X村民委员会签订了一份台湖镇回迁房105#、107#住宅楼的建设工程某包合同，承包范围：建筑主体结构、给排水、电气、暖、卫、消防、室内外装修。主体工程某束后，2006年6月15日，就外墙保温、涂料施工通建公司与建安公司签订了一份分包施工合同，合同约定：工程某围：外墙外保温、外墙面层（涂料、外墙砖）。质量标准满足甲方对业主的质量承诺。合同工期为日历天数60天，……工程某收，甲方根据本合同组织验收，如质量未达到合同约定标准，乙方必须返工修理，因返工造成的损失由乙方承担，……合同总造价人民币70万元，保修：本工程某修期为贰年，保修金为总造价的3%。违约：……4、如果甲方未按合同约定付款，须按应付未付款额的日计5‰作为违约金支付给乙方。……。合同签订后，第三人建安公司开始施工，在施工过程某，通建公司以及监理部门对工程某质量提出了整改措施，建安公司按照要求进行了整改。截止2006年10月31日，工程某工。2007年12月22日，建安公司与通建公司就工程某进行了结算，结果显示：总造价为x.60元，已付款92.50万元，下欠x.60元未付。2008年10月15日，建安公司与程某某签订了一份债权转让协议，协议约定：建安公司为转让方，程某某为受让方。一、转让方已决定将对北京市通州区建筑集团公司第二十二工程某享有的台湖回迁楼小区外墙、涂料施工合同项下的债权本金x.60元和逾期违约金的请求权一并转让给受让方，受让方对此予以接受。二、转让方负责将债权转让之事通知北京市通州区建筑集团有限公司，并协助督促该公司立即向受让方履行台湖回迁楼小区外墙保温、涂料施工合同项下的义务。三、如在2008年10月31日前，北京市通州区建筑集团公司没有履行台湖回迁楼小区外墙保温、涂料施工合同项下的义务，则受让方有权通过法院予以解决，转让方在北京市通州区建筑集团公司财产不足以履行时承担差额给付责任。受理解决的法院是河南省泌阳县人民法院。协议签订后，建安公司于2008年10月21日拟好债权转让通知，其内容为：北京市通州区建筑集团公司：河南省建安防水防腐工程某限公司同贵公司下属第二十二工程某于2006年6月15日订立的台湖回迁楼小区外墙保湿、涂料施工合同，我公司对该合同项下的义务早已履行完毕。我公司现将该合同项下的合同全部权利转让给了河南省泌阳县X乡X村委赵庄X的程某某先生，请贵公司立即将该合同项下的合同全部义务向程某某先生履行。并于2008年10月22日以特快专递的方式将债权转让通知邮寄给了通建公司，通建公司收到债权转让通知后未提任何异议，也未履行合同义务。为此程某某提起诉讼。原审法院认为，程某某起诉时将建安公司列为被告，不符合法律规定，属不适格的被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条的规定，建安公司应为第三人。建安公司将对通建公司享有的合同债权及违约金的请求权转让给原告，此转让合同是当事人的真实意思表示，债权人又履行了通知债权的义务，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同。通建公司在接到债权转让通知后，没有提任何异议，也不履行合同义务，是违反法律规定的，应承担支付工程某及违约金的民事责任，程某某请求通建公司支付下欠的工程某x.60元，应扣除保修金x.15元，实际为x.40元。通建公司答辩称，建安公司承包的工程某量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，通建公司可以向程某某主张，但通建公司在举证期限届满前没有提出反诉，为此对通建公司提出的工程某量问题不予审理。通建公司以质量问题为由来抗辩不支付工程某的理由也是不能成立的，其理由是：通建公司提供的证据全部是在合同履行中的正常监理，建安公司与通建公司在2007年12月22日工程某结算后，通建公司再没有提出过质量问题，且通建公司在收到建安公司的债权转让通知后，又没有提任何质量问题，为此通建公司答辩的理由不予支持。通建公司答辩称业主北京市通州区X镇X村民委员会因工程某量问题罚通建款x.00元，通建公司只提供了一份罚款通知，也没有相应的票据，且通建公司没有反诉，不予支持。由于通建公司在工程某结算后，没有按照合同约定支付下欠的工程某，且在建安公司债权转让后，仍没有按照合同约定支付工程某，通建公司的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，程某某的请求符合法律规定，予以支持。但程某某请求被告按照合同约定的“按应付未付款额的日计5‰计算违约金”，其数额为x元，通建公司认为违约金计算过高，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定适当减少，根据有关法律和司法解释的规定，约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。此案中，合同未履行部分的价款总额为x.60元，那么，通建公司应承担的违约金的数额应适当减少为x.60元。原审法院判决:1、限北京市通州区建筑集团公司于判决生效后五日内支付程某某工程某x.40元，违约金x.60元，共计x.00元。2、第三人河南省建安防水防腐工程某限公司在被告北京市通州区建筑集团公司的财产不足给付程某某时承担差额欠款的给付责任。3、驳回程某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由北京市通州区建筑集团公司负担。宣判后，通建公司不服，上诉来院。
上诉人通建公司上诉称：1、一审判决因上诉人未就工程某量提出异议和提出反诉而不支持上诉人的抗辩理由的认定，不符合施工合同的约定，也不符合合同法的规定。程某某或河南建安防水防腐工程某限公司主张结算剩余工程某的约定条件并未满足，其请求不符合施工合同的约定。一审判决要求通建公司对工程某量提出异议和证据问题，违反了“谁主张谁举证”的原则。通建公司在工程某验收合格拒绝办理结算就是对法定抗辩权的行使。2、一审判决认定上诉人未就债权转让提出异议，实质上剥夺了上诉人的抗辩权，认定涉案工程某于2007年12月22日结算无任何有效证据支持。3、一审判决认定“违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限”缺乏法律依据。4、一审判决的庭审程某明显违法。被上诉人程某某答辩称：1、建安公司将其对通建公司的全部债权转让给程某某，于法有据，程某适当。通建公司无权再以质量问题对抗付款请求权。2、程某某受让的是施工合同的全部债权，故有权主张合同约定的违约金，而主张的逾期付款违约金数额，没有超出合同约定的计算标准范围。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，2008年10月15日，程某某与建安公司双方签订的债权转让合同，并于2008年10月22日以特快邮递的方式将债权转让通知了通建公司，通建公司在收到债权转让通知后未提出异议，也未履行合同义务。该转让合同是当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，享有权利，依法成立的合同受法律保护。关于通建公司就工程某量提出的抗辩权是否应当得到支持的问题。2007年12月22日，建安公司与通建公司就合湖回迁楼建设工程某包合同工程某行了结算，通建公司未提出质量问题，且在接到债权转让通知后也未提出质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程某经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程某日为竣工日期，建设工程某经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张的不予支持。通建公司就工程某量问题提出的抗辩权，不予支持。关于违约金是否判决认定过高的问题，原审法院判决认定通建公司支付违约金x。60元，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条、第30条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的；一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”和合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释。通建公司其上诉理由正当，予以支持。原审法院适用法律不当，应予纠正。关于通建公司上诉称原审法院审理程某明显违法的问题，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，已于2009年3月13日特快邮寄开庭传票给建安公司。该公司于2009年3月17日签收，无正当理由拒不到庭。原审法院缺席判决，其程某合法。通建公司该上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持泌阳县人民法院（2008）泌民初字第X号民事判决的第二项、第三项，即：第三人河南省建安防水防腐工程某限公司在被告北京市通州区建筑集团公司的财产不足给付原告时承担差额欠款的给付责任；驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销泌阳县人民法院（2008）泌民初字第X号民事判决的第一项，即：限被告北京市通州区建筑集团公司于判决生效后五日内支付原告工程某x.40元，违约金x.60元，共计x.00元。
三、限被告北京市通州区建筑集团公司于判决生效后五日内支付程某某工程某x.40元，违约金x元，共计x.40元。
二审案件受理费6700元，由北京市通州区建筑集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王某生
审判员亓宽义
代理审判员黄某杰
二○○九年九月二十二日
书记员郑志宏
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