原告(反诉被告)张某某，男，汉族，44岁。
委托代理人廖少元，河南金誉律师事务所律师。
被告(反诉原告)刘某某，男，汉族，48岁。
委托代理人易海燕，河南紫弦律师事务所律师。
原告张某某诉被告刘某某返还原物（及其使用费）纠纷、刘某某反诉张某某财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，开庭进行公开合并审理，双方当事人及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张某某诉称，2004年7月，他以北京市第六建筑公司（下称北京六建公司）的名义与光山县人民医院签订《建设工程施工合同》，承建光山县人民医院的病房楼。为解决建设资金缺口，2005年12月3日他与被告刘某某签订了《融资协议书》，约定刘某某投入现金210万元，他投入建筑材料及租赁的正在使用的机械设备，双方共同完成病房楼的后续工程，并对《融资协议书》进行了公证。
录入《融资协议书》的建筑机械设备及价值是（见下表）
序号物品名称数量价值（万元）备注
01塔吊1台15
02钢管600吨120（现值240）
03扣件6万个24
04搅拌机2台1
05对焊机1台0.3
06电焊机2台0.2
07弯曲机2台0.3
08切割机2台0.05
09斗车30套0.3
10枋约3后来变卖了、未记算在内。
合计152（现值266.15.）
然而刘某某却迟迟未投入210万元现金。在当月14日，刘某某为独享工程利润，硬逼他退出工程建设项目，双方对退出后的债权债务及其他权利义务进行了约定。之后，刘某某指使别人诬告他偷税漏税、合同诈骗等，致使他被关押1年之久，刘某某也无偿使用他的机械设备至今。他被解除关押后，多次找刘某某返还机械设备，但其拒不返还，现诉请法院判令被告刘某某：⑴返还录入《融资协议书》附表中的建筑机械设备原物或现值价款266.15万元；⑵返还空调、电脑各2台或等值现金1.6万元；⑶承担建筑机械设备使用费272.624万元；⑷由刘某某承担所有诉讼费用。
被告刘某某答辩称，⑴原告张某某说他占有并无偿使用机械设备不是事实。一是该机械设备并非张某某所有，是张租赁别人的；二是他使用机械设备是基于《融资协议书》的约定取得的；三是该机械设备已于2007年10月19日全部移交给北京六建公司。⑵张某某诉称他逼其退出工程建设不是事实。张某某以商城县双余建设安装公司名义将光山县人民医院病房楼从北京六建公司转包过来后，由于其无资质无资金，工程开支全靠向光山县人民医院借支和拖欠供应商材料货款、工人工资进行维持。到2005年11月搞不下去时，其为解脱困境才于当年12月3日邀请他融资入伙，用租赁的机械设备骗他与其签订《融资协议书》并办理公证。即使如此，录入《融资协议书》的机械设备也数量不足、价值有水分。张某某是在无法继续进行工程建设情况下书面申请退出，并承诺所有机械设备继续留在工地使用，待工程峻工后再拉走。同年12月14日张某某退出时，向他提交的该工程《债权债务清单》中的债权也有水份。⑶张某某诉请他返还机械设备折价款266.15万元，给付使用费272.624万元也不符合事实。一是钢管数量不实。如其租赁Im河区金牛贸易中心钢管x.5m、光山县李某某钢管x、信阳建筑公司物质中心钢管x.2m，合计才x.7m。依张某某报的钢管260m/吨计，仅有276.5吨、价值60万元；二是扣件数量不实。如租赁Im河区建丰的扣件x个、Im河区金牛贸易中心扣件x个、信阳建筑公司物质中心扣件1969个，合计扣件x个，且租赁金牛贸易中心的扣件x个早已退还；三是上述机械设备除信阳建筑公司物质中心的x.2m钢管、1969个扣件未退还外，其余的钢管和扣件都因出租方的起诉和法院的强制执行全部了结，张某某对此已再无主张权；四是张某某退伙移交机械设备时，并未要求他承担使用费。据此，请法院驳回张某某的诉讼请求。
刘某某反诉称，张某某于2005年12月14日和他商定，张原承建的光山县人民医院病房楼后期工程由他完成，原发生的债权债务移交给他。从张某某移交的债权债务手续看，虽是总体基本持平，然而核对后并非如此，张虚报债权28.1万元，瞒报债务73.505（即欠交税款48.76万元、董某某押金及借款和利息25.6万元、质检费6.9228万元、柴某某等12人工资5.239万元、电工邹某的工资2万元、水费2万元、3家餐馆伙食费1.7432）万元。张某某的虚报债权瞒报债务行为给他造成很大财产损失，请求法院判令张某某：⑴承担退伙虚报债权28.01万元；⑵承担瞒报债务73.505万元；⑶承担全部反诉费用。
张某某答辩称，⑴刘某某说他虚报债权28.01万元不存在，因债权是经双方查验确认后才签字的，现在工程结束了不能对原签字不认帐。⑵刘某某说替他垫交30万元税款不存在，此30万元税款是他在退伙前交纳的，退伙结算时他给刘某某一份税票复印件，供退伙算帐之用，复印件上显示纳税人是他而非刘某某。⑶刘某某说替他代付案外人董某某押金及借款利息25.6万元不存在，刘某提供出他原给董某某出具的债务原始凭证，也提供不出董将该债权转让给刘某凭证，代偿不成立。⑷刘某某说替他代偿6.9228万元质检费不存在，该费用交付时间是2005年8月4日，而刘某当年的12月3日才参与工程建设，这些交费手续是他与刘某伙结算时交给刘某，且收据中注明此款已从他投标保证金中扣除了。⑸刘某某说替他代付农民工工资5.239万元不存在，从刘某供的农民工工资单复印件上看不出是他欠的，也看不出哪些农民工向刘某钱了，况且他退伙前对欠农民工的工资都向刘某交清楚无遗留问题。⑹刘某某说代他给付电工邹某工资2万元不存在。⑺刘某某说代付餐费不存在，他不欠任何餐馆费用。⑻刘某某说代付2万元水费不存在，交水费时间是2004年12月10日，上面注明水费已从工程款中扣除，与刘某任何关系，刘某持票据是退伙结算时交给刘某。据此，请法院驳回刘某某的反诉请求。
原告张某某提供了六组X份证据材料
序号证据名称说明
01①光山县人民医院与北京六建公司签订的《建设工程施工合同》；②北京六建公司与河南鑫汇鑫公司签订的《合作协议》；③河南鑫汇鑫公司与商城县双余建安公司签订的《合作协议》；④商城县双余建安公司与张某某签订的《协议书》；⑤赵志宏与张某某签订的《工程补充协议书》；
02①刘某某与张某某签订的《融资协议书》和光山县公证处对此作出的《公证书》；②刘某某与张某某签署的《张某某光山县医院机械设备抵押登记清单》和光山县公证处对此作出的《抵押登记证明书》；③张某某与刘某某签署的《甲方提供债权债务清单》、《劳务工工资清单一览表》、《外欠清单一览表》、《承诺保证书》、《委托书》、《建筑工程承包协议书》；
03①关于《北京六建公司光山县人民医院工程中有关问题的情况汇报》；②光山县公安局《起诉意见书》，光山县检察院的《起诉书》，光山县法院的《刑事判决书》；③信阳市Im河区金牛物资贸易中心的《起诉书》，Im河区法院的(2006)信Im民初字第X号《民事裁定书》、第X号《民事判决书》、《查封扣押财产清单》、(2006)信Im执字第X号《民事裁定书》；
04①Im河区法院(2006)信Im民初字第X号《民事调解书》、(2006)Im执字第X号《民事裁定书》；②郑州鑫阔物质贸易有限公司《证明》；③《2007年钢材价格情况及2008年走势预测》，《2007年中国钢材价格回顾及2008年展望》，《2008年钢材价格分析及2009年走势预测》；④Im河区法院的(2005)信Im民初字第X号《民事判决书》；
05《委托书》
06钢管长度与重量换算方式、《周转材料、机械设备租赁合同》、富春建筑公司《证明》、9张票据复印件。第三次开庭时提供。
被告刘某某对原告张某某提供的证据质证说：第二组证据①《公证书》有异议，一是抵押清单中的钢管、扣件数量不实；二是抵押物不属于张某某所有。对第四组证据②郑州鑫阔物质贸易有限公司《证明》有异议，因其不具有证明钢材售价的资格。对第四组证据③《2007年钢材价格情况及2008年走势预测》、《2007年中国钢材价格回顾及2008年展望》、《2008年钢材价格分析及2009年走势预测》有异议，该予测不能当证据使用。对第六组证据有异议，因其已过举证期限。除上述外，对其他证据无异议。
被告刘某某提供了本诉答辩及反诉请求二组X份证据材料
序号证据名称说明
01本诉答辩证据是：⒈光山县人民医院与北京六建公司签订的《建设工程施工合同》；⒉北京六建公司与河南鑫汇鑫公司签订的《合作协议》；⒊河南鑫汇鑫公司与商城县双余建安公司签订的《合作协议》；⒋刘某某与张某某签订的《融资协议书》、光山县公证处对此作出的《公证书》、刘某某与张某某签署的《张某某光山县医院机械设备抵押登记清单》、《抵押登记证明书》；⒌张某某的《申请》；⒍张某某与刘某某签署的《甲方提供债权债务清单》、《劳务工资清单一览表》、《外欠清单一览表》；⒎北京六建公司光山项目部与深圳富泰装饰公司签订的《建筑工程承包协议书》；⒏Im河区法院(2006)Im执字第X号《民事裁定书》、第X号《民事裁定书》、北京六建公司案件执行款收据；⒐李正海与北京六建公司光山工程部签订的《协议》、李正海的放弃证明、李正海的结案证明；⒑张怡河与刘某某、陆德安签订的《协议》；⒒《询问笔录》；⒓《询问笔录》；⒔短信证据保全《公证书》
02反诉请求证据是：⒈张某某的《完税证》；⒉张某某的《欠条》；⒊质检费《收据》；⒋《劳动保障监察行政处罚决定书》、工资发放表；⒌邹伟的《证明》；⒍张某某的餐费《欠条》11张；⒎水费发票2张。
03光山县税务局《证明》。第二次开庭时提供。
原告张某某对被告刘某某提供的对本诉答辩证据质证说：对证据1、2、3、4、5、6、7等均无异议。证据8张某某的《申请》有异议，无原件无法质证，该申请对象并非刘某某，申请即使存在，仅能证明双方当事人达成合伙退伙协议，现无实际意义。证据9、10、11、12无原件，且无法证明证据来源，不能采信。证据13短信证据保全《公证书》仅能证明部分钢管、扣件。
张某某对刘某某提供的反诉证据质证说：证据1、2、3、5、7均为复印件不能采信，且税费、质检费、水费等，均系双方合伙前发生的，系他支付的。证据6餐费欠条没他签字的不予认可。
根据原告张某某和被告刘某某双方的诉辩意见，本院确认该案的争议焦点是：①刘某某是否有返还张某某融资抵押的建筑机械设备原物、以及给付该建筑机械设备使用费的义务；②张某某是否存在虚报债权瞒报债务、刘某某是否存在对张瞒报之债进行过代偿。
根据原告张某某、被告刘某某提供的证据材料，确认以下案件事实：
⑴2004年7月份，北京六建公司承建光山县人民医院病房楼工程，原告张某某任该工程项目部生产经理，负责医院病房楼工程投资建设。2005年12月3日，张某某与被告刘某某签订了《融资协议书》。《融资协议书》约定刘某某投资210万元，张某某以其投入工地使用的建筑机械设备作抵押担保。具体内容是，①刘某某以现金形式分二批投入工程款210万元，2005年12月3日前投入第一批60万元，第二批待上级公司授予刘某某财务管理权后投入150万元；②融资期限从2005年12月3日至医院病房楼工程完成；③张某某按医院每批拨付工程款的20%还款；④张某某以工地施工机械设备作抵押，在办理抵押登记时由刘某某方进行监督，张如移动已抵押的机械设备，需经刘某某同意。双方还就彼此其他权利义务及违约责任进行了约定。张某某投入的机械设备有：价值15万元塔吊1台、价值120万元钢管600吨、价值24万元扣件6万个、价值1万元搅拌机2台、价值0.3万元对焊机1台、价值0.2万元电焊机2台、价值0.3万元弯曲机2台、价值0.05万元切割机2台、价值0.3万元斗车30套、刘某某承认张某某退伙时遗留电脑空调各1台。
⑵2005年12月14日原告张某某退伙时，与被告刘某某签订了退伙协议，即《甲方提供债权债务清单》。《债权债务清单》约定：由于张某某资金不足，自愿放弃对光山县人民医院病房楼的建设，一次性交付刘某某经营。张某某与刘某某就退伙后的债权债务承担问题自愿达成如下协议：①张某某的债权有已采购的材料：河南七里岗PO42.5级水泥80吨×475元/吨，强山PO32.5级水泥200吨×265元/吨，钢筋14吨×3120元/吨（不包括运费），混凝土防渗外加剂7吨×2800元/吨，红砖1000垛×42元/垛，空心砖400垛×105元/垛，沙1522方×16元/方，石子408方×43元/方，款已付至材料商帐户上，待刘某某进场即可施工；②张某某的债务有：外欠材料商材料款206.x万元，未申报部分视张个人借贷，刘某负责；③另欠余某某主体队、甘某某粉刷队、阚某某砌体队、柴某某板队、李某某杂工队等劳务人员工资106.x万元，付款方式按原合同办理，未申报的劳务纠纷，由张某某个人处理，刘某某概不负责。此后，刘某某即以深圳富泰公司的名义承建光山县人民医院病房楼的后续工程，张某某原作为融资抵押的机械设备留在工地由刘某续使用。
⑶2005年11月6日，原告张某某被以涉嫌犯偷税漏税罪刑事拘留，当月11日取保候审。2006年12月14日因涉嫌犯合同诈骗、偷税漏税、伪造公司印章罪再次被刑事拘留，2007年1月17日被逮捕。2007年8月13日张某某被以犯伪造公司印章罪判处有期徒刑1年、缓刑1年；Im河区法院于2006年2月22日作出（2006）Im民初字第X号民事判决，判令张某某、曾召春给付金牛物质贸易中心租赁费和违约金共计22.x万元，归还钢管x.5m，熊明焕承担连带清偿责任。该案在执行中，Im河区法院又以张某某、曾召春租赁钢管是职务行为为由，追加北京六建公司为被执行人。Im河区法院于2006年1月6日作出（2006）Im民初字第X号民事调解书，由张某某于2006年3月30日给付扣件租赁费5.x万元，返还扣件x套，承担诉讼费4500元。张某某逾期未履行，Im河区法院又追加北京六建公司为被执行人。光山县法院作出（2006）光民初字第X号民事判决，判决生效后，北京六建公司代张某某履行了返还原物义务，原告李正海放弃了租赁费。
⑷基于被告刘某某反诉证据所证明的、及原告张某某庭审中认可的，可以认定：刘某某代张某某交2005年度营业税30万元，代退还董某某押金及利息25.6万元，张同意承担水费1万元，代偿餐费1.4521万元，合计58.0521万元。
本院认为，关于被告刘某某有否返还原告张某某融资抵押的机械设备原物、以及给付该机械设备使用费义务的问题。从2005年12月3日张某某与刘某某签订的《融资协议书》内容看，双方原系合伙关系，即张某某投入正在工地已使用的建筑机械设备，刘某某投入现金210万元，共同将光山县医院病房楼后期工程完成。但在当年12月14日张某某退出合伙，双方就债权债务进行结算后，张某某原融资抵押的建筑机械设备就由刘某某独自使用，因此，在工程峻工后，刘某某应承担返还张某某建筑机械设备原物（扣除已执行了结的）义务。对于张某某要求刘某某给付建筑机械设备的使用费问题，因在张某某退伙后，该机械设备仅为刘某某独自使用，为刘某造了建设工程利润，而张某某在对该建设工程利润不再享有情况下却还对租赁来的（钢管、扣件）机械设备向出租人支付租赁费用，根据权利义务对等原则及市场经济条件下的物质使用的有偿性规律，刘某某亦有向张某某支付建筑机械设备使用费的义务。致于《融资协议书》对建筑机械设备未约定使用费，是因为当时双方是处于合伙关系期间，张也享受合伙建设工程利润所致。张某某请求刘某某给付建筑机械设备使用费数额，应以张租赁他人的费用标准及法院强制执行时采用的计算方法为基础进行计算支付为宜。而对有些无据计算使用费的机械设备，则不支持使用费。
关于原告张某某是否存在虚报债权瞒报债务、被告刘某某是否存在对张瞒报之债进行过代偿的问题。张某某将原已投入工地使用的建筑机械设备列一清单，一经刘某某签字，就说明该建筑机械设备数量被认可，刘某在辩解说张的建筑机械设备数量不足、价格不实，在无其他确凿证据证实、张也不认同的情况下，仍应以双方当时签字的清单数字为准；而对张某某是否存在虚报债权瞒报债务的问题，应以张退伙时与刘某某共同签字认可的债权债务清单为准。刘某某反诉张某某虚报债权28.01万元，因无证据证实，不予采信。而对刘某某列举的张某某瞒报7个方面的债务，因为该债务属债权债务清单以外内容，因此，对有证据证实刘某已代偿、诉讼中张认可的，张现应向刘某担给付责任。而对张某某不认可、也无证据证实属张所欠之债的，则不予采信。
根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第54条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定，判决如下：
一、被告刘某某返还原告张某某钢管442.3635吨（合x.5ｍ）、扣件x个、搅拌机2台、对焊机1台、电焊机2台、弯曲机2台、切割机2台、斗车30套、空调电脑各1台。如不能返还原物，则依当时双方约定的价款折价赔付（钢管1吨/2000元、扣件1个/2元、搅拌机1台/5000元、对焊机1台/3000元、电焊机1台/1000元、弯曲机1台/1500元、切割机1台/250元、斗车1套/100元、空调电脑各1台计8000元）；
二、被告刘某某给付原告张某某退伙次日的2005年12月15日起至起诉的2008年9月15日止的钢管使用费138.x万元、扣件使用费40.x万元，共计179.x万元。此后的使用费，钢管按日ｍ/0.012元、扣件按日个/0.011元计至付清时为止；
三、反诉被告张某某给付反诉原告刘某某代付的税款30万元、董良言押金及利息25.6万元、水费1万元、餐费1.4521万元，共计58.0521万元；
四、驳回本诉原告张某某、反诉原告刘某某的其他诉讼请求。
上述互相给付内容于本判决生效之日起10日内履行。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费，本诉受理费4.9626万元，原告张某某承担2万元，被告刘某某承担2.9626万元；反诉受理费1.3936万元，反诉原告刘某某承担3936元，反诉被告张某某承担1万元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长杨荣光
审判员湛绪坤
审判员文刚
二○○九年九月八日
书记员彭晨
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