上诉人（原审被告）：重庆市鑫忠建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫忠公司），住所地重庆市江北区X村X号6—X号。
法定代表人：舒某某，该公司经理。
委托代理人：冯应明，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高某某，男，X年X月X日出生，土家族，重庆市彭水苗族土家族自治县人，下岗工人，住（略）。居民身份证号码：x。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
原审被告：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省武胜县人，农村居民，住（略）。居民身份证号码：x。
原审第三人：重庆建设建筑工程公司（以下简称建设建筑公司），住所地重庆市九龙坡区谢家湾建设厂内。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
委托代理人：范某某，男，X年X月X日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县人，城镇居民，住（略）。居民身份证号码：x。
原审第三人：重庆市金宏远建设工程(集团)有限公司（以下简称金宏远公司），住所地彭水苗族土家族自治县X镇外河坝。
法定代表人：淳某某，总经理。
上诉人鑫忠公司与被上诉人高某某，原审被告张某某，原审第三人建设建筑公司、金宏远公司租赁合同纠纷一案，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2009年4月30日作出（2008）彭法民初字第X号民事判决，鑫忠公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年5月7日，高某某购买一台x—50塔式起重机，挂靠在第三人金宏远公司名下经营。同日高某某与鑫忠公司明珠花园项目部经理张某某签订《塔机租赁合同》，约定租期从2008年5月2O日起至建设建筑公司的明珠花园工程完工结束止，租金单价为每天300元，进出场费x元由承租人鑫忠公司承担。之后高某某将购买的x—50塔式起重机进场安装调试并通过重庆市特检中心黔江分中心检验合格后于2008年5月20日正式将塔机交付给鑫忠公司使用。2008年9月7日上午10时许，塔机基础标准节第一、二节间一角的连接处主肢角钢破裂、变形。发生破损后，生产厂方即到现场经过不完全查勘，出具的事故分析为：“1、力矩限位装置失灵，特别是重量限位器根本就没有使用，限位器线路断裂无法使用，作业中塔机安全装置根本不能起到限制超载作用；……3、从现场情况看，塔机严重超载使用。…．．．对塔机基础底节的水平度和塔身的垂直度进行测量是否超差，使用方不予配合。……我们认为发生本次事故的原因是使用者违章作业造成的。”2008年9月9日彭水县建委向建设建筑公司发出停工通知书，要求建设建筑公司立即拆除塔机。同日建设建筑公司向鑫忠公司下达立即拆除塔机的通知，该塔机即被从明珠花园工地拆除，堆放在工地上。鑫忠公司即另行向他人租赁了一台x型塔机用于工程作业。
另查明：从2008年5月20日至2008年9月6日的塔机使用租金，鑫忠公司已支付给高某某。该塔机有两节基础节损坏。该工程至法庭辩论终结时仍未完工。
再查明：烟台海山建筑机械有限公司生产的QTZ塔式起重机基础节的价值为每节7000元，从该公司运输两个基础节到彭水需运费x元。
一审法院就本案各方当事人对事实部分所争议的问题认定如下：
l、高某某与鑫忠公司签订的《塔机租赁合同》所约定的塔机型号问题。从双方提交的《塔机租赁合同》来看，高某某所提交的合同中对塔机型号有涂改，将“x”涂改为“x”且该涂改处并无其它改动处的捺印，张某某提交的《塔机租赁合同》中塔机的型号处无涂改，记载为“x”。二份合同不一致处，高某某所提交的合同对塔机型号有涂改且与其它涂改处的处理不一致(无捺印)，不予采信，应当以未涂改的合同为准，认定《塔机租赁合同》约定的型号为x型。
2、鑫忠公司是否知道合同实际履行时是x型塔机。《塔机租赁合同》签订后，高某某即以x型塔机入场安装且经相关监督单位验收，并且塔机上的铭牌上明确记载有塔机的型号为x型，即使在塔机安装时鑫忠公司不知道，但投入使用时即会发现型号不对，认定在合同履行中鑫忠公司知道塔机型号为x型。
3、对塔机型号不符合同约定，鑫忠公司是否提出异议的问题。从塔机5月20日交付使用至9月7日损坏时止，鑫忠公司使用了长达三个多月的时间，可视为其并未提出异议，鑫忠公司亦未提交其对塔机型号不符表示异议的证据，认定鑫忠公司未对塔机型号与合同约定不符表示异议。
4、对塔机是否报废的问题。该塔机损坏后仅有生产厂家的不完全勘查，厂家所出的函件上称：“很有可能已达到报废的程度”，该函件亦是一种猜测，能否修复并无肯定的答案，对塔机能否修复，是否报废因缺乏相关依据，无法认定。
5、塔机损坏的原因。高某某提交的QTZ塔式起重机合格证书、起重机械制造监督检验证书、合格证、建筑起重机械安装书面告知书、五位安装起重机工人的资格证书、建筑起重机械设备备案登记申请表、塔式起重机验收检验报告、安全检验合格证相互映证，能够证明该塔机交付给鑫忠公司时质量是合格的。塔机损坏后，生产厂家经勘查认定为因使用者(鑫忠公司)违章作业造成塔机损坏，鑫忠公司虽对该分析报告表示异议，却无其他相反依据予以推翻，又明确表示不愿对塔机损害原因进行鉴定，高某某所提交证据的证明力远大于鑫忠公司所提交的证据，认定塔机损坏系鑫忠公司违章作业造成。
一审法院认为：张某某作为鑫忠公司的项目经理，履行职务的后果理应由鑫忠公司承担。鑫忠公司在知道塔机型号与合同约定不符之后未表示异议，并按合同约定的租赁价格向高某某支付了2008年5月20日至2008年9月6日的租金，其以行为表示了对高某某改变型号的认可，双方的合同约定已实际变更，鑫忠公司辩称是高某某没有适当履行合同的理由不成立。塔机因鑫忠公司违章作业而损坏，理应由鑫忠公司承担赔偿责任，鑫忠公司应赔偿高某某目前能确定已损坏的二个基础节，其价值为70O0元×2=x元，及从该公司运输两个基础节到彭水的运费x元，合计x元。为了便于处置已毁基础节，更为了赔偿的公平，对此基础节可由鑫忠公司变卖、修复使用或作其他合理处分；对于其他完好部分，由鑫忠公司退还高某某。塔机作为租赁物，在合同约定期间的租金系确定的可得利益，应予保护。塔机因鑫忠公司违章作业而损坏后，鑫忠公司理应赔偿因塔机无法作业给高某某造成的租金损失。高某某要求竣工时间以计划竣工时间2010年1月20日为准，鑫忠公司认为不能按照计划竣工时间2010年1月20日计算，工程的实际竣工时间应在2009年9月，高某某对工程的实际竣工时间为2009年8月31日予以确认，故高某某造成的租金损失为300元／天×358天(从2008年9月7日到2009年8月31日)=x元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第一百一十三条第一款、第二百一十二条、第二百一十五条，《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1、解除高某某与鑫忠公司明珠花园项目部经理张某某签订的塔机租赁合同；2、鑫忠公司赔偿高某某租金损失x元，限本判决生效后l0日内付清；3、鑫忠公司赔偿高某某QTZ塔式起重机基础节两节的损失x元及运费x元，合计x元，限本判决生效后10日内付清；4、已损坏的涉案QTZ塔式起重机的两节基础节由鑫忠公司白行处置，其余完好部分，限鑫忠公司于本判决生效后10日内退还高某某；5、张某某、建设建筑公司、金宏远公司在本案中不承担民事责任；6、驳回高某某的其它诉讼请求。案件受理费5866元，由高某某负担2938元，由鑫忠公司负担2928元。
鑫忠公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回高某某的一审诉讼请求，责令高某某承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、2008年9月9日高某某与张某某订立的塔机租赁合同已经解除，双方对解除租赁合同产生的债务已经结算，租赁合同已终止。本案是对塔机损坏导致的损失提起的过错赔偿，高某某未请求确认解除租赁合同的行为无效，一审判决解除高某某与鑫忠公司明珠花园项目部经理张某某签订的塔机租赁合同超出了本案的诉讼范某，是违法和错误的。2、我方在一审举示了足够证据证明工作人员在使用塔机时不存在违章操作行为，塔机使用有重量限位器控制，客观上不可能有超重吊物的情况产生，标准节损坏只能说明是产品自身质量所致。根据举证原则，需鉴定标准节损坏原因应由高某某举证，一审认定系我方工作人员违章操作，不仅违背客观事实，而且违反举证分配原则。3、高某某交付的塔机不符合合同约定，在合理使用期间出现严重质量安全隐患，致使合同不能继续履行，双方解除合同，高某某存在违约。可得利益损失赔偿的前提条件是合同有效，在履行过程中一方违约并给对方造成损失，守约方可请求赔偿可得利益，一审判决我方赔偿高某某租金损失错误。
原审被告张某某同意鑫忠公司的上诉意见。
高某某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1、我是基于租赁合同提起的诉讼，在起诉之前未解除合同，更未结算，解除合同是我诉请之一，未超诉讼范某。2、我交付的塔机符合合同约定，生产环节、安装环节均符合国家相关部门技术标准，无违约行为。鑫忠公司工作人员拆除塔机重量限位器，违章超载作业致塔机损失，鑫忠公司明显违约，应赔偿直接、间接损失。
原审第三人建设建筑公司、金宏远公司无陈述意见。
高某某在二审审理期间提交聂洪波、王子高2009年7月4日拍摄的7张照片作为新证据。拟证明一审判决之后鑫忠公司承建的工程仍未完工，现正使用的塔机的位置是高某某原出租塔机的位置，高某某被强行拆除的塔机仍堆放在工地。鑫忠公司质证认为不属新证据，不能达到证明目的。工程未完工属实，但主体工程已完，塔机用量减少，不再需要租赁塔机。高某某的塔机不是鑫忠公司拆除的，是职能部门责令拆除的，高某某不搬走拆除的塔机，扩大的损失应自行承担。张某某质证认为工程未完工与塔机租赁无关。建设建筑公司质证对证据真实性无异议，但认为与塔机租赁无关。本院认为照片真实，因高某某未对一审判决提起上诉，与本案赔偿损失无直接关联，不作本案证据采信。
鑫忠公司、张某某、建设建筑公司在二审审理期间均无新证据提交。
在本院二审审理期间，2009年7月13日鑫忠公司申请对本案所涉塔机标准节损坏原因进行鉴定。本院同意其申请后，委托重庆市钢铁产品质量监督检验站进行鉴定。2009年9月17日重庆市钢铁产品质量监督检验站鉴定人员到现场查勘后，认为塔机标准节破裂、变形处已被生产厂家焊接，破裂、变形原因无法鉴定，则本案所涉塔机标准节损坏原因不能鉴定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：张某某系鑫忠公司项目经理，其与高某某签订塔机租赁合同的行为属履行职务行为，后果应由鑫忠公司承担。鑫忠公司在知道塔机型号与合同约定不符之后未表示异议，并向高某某支付了部分租金，以行为表明对高某某改变塔机型号的认可，双方合同约定的塔机型号已实际变更，视为高某某提供的塔机型号符合约定。一审卷宗不能反映高某某增加，要求解除与鑫忠公司签订的塔机租赁合同的诉讼请求，一审判决解除塔机租赁合同有瑕疵，但因鑫忠公司与高某某无继续履行合同的基础，为彻底解决纠纷，减少当事人讼累，判决解除合同并无不当。高某某提交的塔机生产、安装合格证书、安装起重机工人的资格证书，证明塔机交付给鑫忠公司时质量是合格的。塔机在租赁使用过程中损坏，鑫忠公司无证据证明系质量问题而损坏，因塔机由鑫忠公司租赁使用，鉴定不能的责任应由保管、使用塔机的鑫忠公司承担，塔机损坏的赔偿责任也应由鑫忠公司承担。高某某无证据证明塔机因两节标准节损坏而全部报废，一审判决已明确塔机未损坏部分退还高某某，高某某应在一审判决的时间内收回并妥善保管、合理使用塔机未损坏部分，对其未及时收回扩大损失自行负责。故一审判决鑫忠公司赔偿高某某租金损失计算至2009年8月31日止不妥，应计算至高某某收到一审判决后十日止（即2009年5月17日止），鑫忠公司赔偿高某某租金损失为300元/天×252天=x元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2008）彭法民初字第X号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2008）彭法民初字第X号民事判决第二项，改判为由重庆市鑫忠建筑劳务有限责任公司赔偿高某某租金损失x元。
一审案件受理费5866元由重庆市鑫忠建筑劳务有限责任公司负担1760元，由高某某负担4106元；二审案件受理费2928元由重庆市鑫忠建筑劳务有限责任公司负担2196元，由高某某负担732元。
本判决为终审判决。
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审判长张红梅
代理审判员何玉
代理审判员彭劲荣
二○○九年十月二十日
书记员王茂
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