广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)姚某甲，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上诉人(原审原告)姚某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人姚某甲，基本情况同上。
上列上诉人的共同委托代理人陈启荣，广东经国律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)钟某某，男，X年X月X日出生，无业，住（略）。
被上诉人(原审被告)曾某某，女，X年X月X日出生，无业，住（略）。
上列被上诉人的共同委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，住广州市X街X号312房。
上诉人姚某甲、姚某乙因房屋买卖纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2004)海民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明:广州市海珠区X路愉景雅苑画意居第C幢首层房屋是钟某某、曾某某向广东合生明晖房地产有限公司所购买的，签有《房地产预售契约》(穗房预契字第（略）号)。2004年7月23日，姚某甲、姚某乙与钟某某、曾某某签订了《商铺买卖协议书》，约定:钟某某、曾某某将上述房屋出售给姚某甲、姚某乙，买卖价壹佰伍拾伍万元正，现成交前买方需交诚意金伍万元正，在办理手续过程中如买方反悔，伍万元归卖方所有，如卖方反悔，双倍赔偿给买方，银行现以将买方总金额壹佰壹拾叁万元冻结，作为向卖方应付款项的保证，买方要求解冻付款前与现该铺租赁手续移交和押金壹万贰仟元整同步进行解决。2004年7月24日，姚某甲、姚某乙向钟某某、曾某某支付了（略）元，收据中注明为购买新港西路X号愉景雅苑画意居第C幢首层商铺AX号诚意金。2004年7月23日，姚某甲、姚某乙及钟某某、曾某某与中国建设银行广州市东山支行签订了《交易资金托管协议》，该协议定明，姚某甲、姚某乙应于2004年7月23日前将首期交易款52万元整存入交易资金托管帐户；2004年8月13日前存第二期款63万元整；如违约，钟某某、曾某某有权自行决定终止履行本协议等。同日姚某甲将50万元交该行托管，银行收取姚某甲、姚某乙1000元手续费。2004年8月13日，姚某甲与曾某某再次签订《协议书》，约定，该商铺的转让手续由卖方曾某某办理，加收费用伍仟元正，现金待证明出具评估公司(即新地址与旧地址相符)验收合格后交付给卖方，5000元需履行到完全办理好过户后为止等。
诉讼中，姚某甲、姚某乙为表明钟某某、曾某某不愿履行合同，向一审法院提交了一份自书的《录音摘录》，时间为2004年8月24日，记载为姚某甲和钟某某及东山支行金融客户部职员何泽广的谈话记录，在该记录中，钟某某明确表示出不愿卖给姚某甲、姚某乙。及提交《询问笔录》一份，内容是东山支行客户部经理关瑛表述，对于第二笔款的交易，因当时卖方已不愿卖，买方表示“卖方叫我不要存入二期款”，所以买方就没有存入二期房款。
2004年9月14日，姚某甲、姚某乙向广州市海珠区人民法院提起诉讼称:2004年7月23日，其与钟某某、曾某某签订协议，约定由其以人民币（略）元购买钟某某、曾某某所有的位于广州市海珠区X路愉景雅苑画意居C幢愉悦街X号首层AX号商铺，并支付诚意金（略）元，在办理手续过程中，如卖方反悔，双倍赔偿。合同签订后的第三天，钟某某、曾某某知悉其应主要承担出售房产增值部份的税收，于是反悔不同意出售该房地产，并告知姚某甲、姚某乙及按揭银行第二期房款不要入帐，致使合同无法正常履行完毕。因钟某某、曾某某擅自终止合同的履行，依法应当承担违约责任，故要求解除双方所订立之买卖合同，钟某某、曾某某向姚某甲、姚某乙返还双倍定金（略）元。
钟某某、曾某某辨称，姚某甲、姚某乙诉称不符合事实，双方在协议中约定了合同履行的保证办法，并且双方均依该办法向第三人交付了“资金托管服务手续费”，姚某甲、姚某乙也依保证办法和托管协议向托管帐户存入了首期交易款。在第二期款入账之前双方均未对合同的履行提出异议，但姚某甲、姚某乙却违反约定，未依约定存入第二期款，致合同无法继续履行。姚某甲、姚某乙所称钟某某、曾某某反悔的事实并不存在，姚某甲、姚某乙应就其所述提供证据。现钟某某、曾某某同意姚某甲、姚某乙要求解除合同的请求，但不同意姚某甲、姚某乙对定金提出的双倍返还请求。
一审法院认为，姚某甲、姚某乙与钟某某、曾某某所签订的《商铺买卖协议书》成立。姚某甲、姚某乙已支付了第一期的房款，在约定的第二期房款支付期间，双方仍在协商买卖事宜，即订立了《协议书》。对于买卖的条件及履约过程的情况，在本案中，双方均各执一词，认为对方不履行合同，但在证据上，姚某甲、姚某乙与钟某某、曾某某对对方违约的事实均不能充分有效举证认定。现姚某甲、姚某乙与钟某某、曾某某已无法成就交易，双方均表示可解除合同，并无不妥，予以采纳。在此情形下，钟某某、曾某某应将（略）元退回姚某甲、姚某乙；对姚某甲、姚某乙主张的双倍返还定金的请求，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款的规定，于2004年12月13日作出判决如下:一、解除姚某甲、姚某乙与钟某某、曾某某于2004年7月23日签订的《商铺买卖协议书》；二、钟某某、曾某某在本判决生效之日起十日内，退回（略）元给姚某甲、姚某乙。三、驳回姚某甲、姚某乙的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由姚某甲、姚某乙与钟某某、曾某某各负担1755元。
一审宣判后，姚某甲、姚某乙不服，向本院提起上诉称:1.上诉人向一审法院提交的《录音摘录》是一份录音证据，是将录音内容以书面形式交予法庭以便于存放及质证。若对《录音摘录》的内容质证即是对录音证据本身进行质证。一审法院把《录音摘录》定性为书证显属不当。2.上诉人提交的证据，无论是银行转按揭手续的经办人还是资金托管的工作人员，均证明钟某某、曾某某不肯出售该房产，是导致双方交易无法继续进行的根本原因，也是上诉人没有存入第二笔款的根本原因。在一审庭审过程中，钟某某、曾某某对上诉人提交的证据的真实性均未提出异议，一审法院就应当予以采纳。但一审判决书在不说明理由的情况下，不仅不采纳该证据，而且认定双方对对方违约事实均不能有效举证认定，是置客观事实于不顾的枉法裁判。3.对于是否解除合同，根本不存在双方协商一致的问题，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款来处理本案是错误的。故上诉请求:1.撤销一审判决第二、第三项，改判由钟某某、曾某某双倍返还上诉人的购房定金；2.本案一、二审受理费由钟某某、曾某某承担。
钟某某、曾某某答辩同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院二审查明:姚某甲、姚某乙及钟某某、曾某某以及中国建设银行广州市东山支行签订的《交易资金托管协议》其中姚某甲、姚某乙应于2004年7月23日前存入交易资金托管账户的首期交易款是50万元整。另钟某某、曾某某在一审庭审中对姚某甲、姚某乙提交的《录音摘录》和对银行职员的《询问笔录》两份证据材料提出了异议，并对姚某甲、姚某乙当庭提交的录音带表示已过举证期限，故不予质证。本院查明的其他事实与一审基本相同。
本院认为，被上诉人钟某某、曾某某将所购的广州市海珠区X路愉景雅苑画意居第C幢首层转让给上诉人姚某甲、姚某乙，双方自愿签订的《商铺买卖协议书》及《协议书》和买卖双方与中国建设银行广州市东山支行签订的《交易资金托管协议》，均是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方买卖协议约定:“成交前买方需交诚意金5万元，在办理手续过程中如买方反悔，伍万元归卖方所有，如卖方反悔，双倍赔偿给买方”。《交易资金托管协议》还约定了交易资金的托管时间和违约责任，其中姚某甲、姚某乙应于2004年8月13日前存第二期款63万元。从已查明的事实，双方对姚某甲、姚某乙未在2004年8月13日前存入第二期款63万元的事实没有争议。
本院认为，本案的主要争议焦点是姚某甲、姚某乙没有依约存入第二期交易款63万元是否因钟某某、曾某某反悔不卖所致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，姚某甲、姚某乙应就其主张钟某某、曾某某反悔不卖导致其没有存入第二期交易款和双方交易无法继续进行的事实负有举证责任。姚某甲、姚某乙本案证明钟某某、曾某某反悔不卖提交的证据主要是《录音摘录》和对银行职员的《询问笔录》两份材料。经审查，上述《录音摘录》反映的是2004年8月24日上午双方到银行办理终止交易手续时发生争吵的情况，而该时间发生在姚某甲、姚某乙应于2004年8月13日前存第二期交易款63万元后，也就是说，在姚某甲、姚某乙没有依约支付第二期款的情况下，即使钟某某、曾某某不卖也没有违反双方合同约定。同时在姚某甲、姚某乙的代理人于2004年9月18日对中国建设银行广州市东山支行客户部经理所做的《询问笔录》中，该银行职员提到的“买方告诉我:‘卖方叫我不要存入二期款’，所以买方就没有存入二期款”，只是间接传来，并不是钟某某、曾某某作为卖方直接告知银行。而且需要指出的是，无论是该银行职员还是姚某甲、姚某乙均未能提交钟某某、曾某某书面通知银行不卖的证据材料。由此可见，姚某甲、姚某乙提交的上述证据，从时间和内容上，均不能直接证明其没有依约存入第二期交易款63万元是因钟某某、曾某某反悔不卖所致。因此，姚某甲、姚某乙上诉认为钟某某、曾某某不卖已构成违约，主张钟某某、曾某某双倍返还其已付的诚意金5万元的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
至于姚某甲、姚某乙上诉提及的录音带证据的问题，经审查该录音带证据形成在本案诉讼前，不属于新证据，姚某甲、姚某乙在一审开庭时才提交，已超过举证期限，且钟某某、曾某某不同意质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款和第四十三条的规定，一审法院不予采纳正确。
审查一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3510元，由上诉人姚某甲、姚某乙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长张汉华
审判员万力平
代理审判员黄晓清
二OO五年八月十八日
书记员朱琳
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