公诉机关济源市人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生。
辩护人郑某、王某某，河南剑光律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人张某甲犯贪污罪，于2009年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院检察员黄某蔚、助理检察员李科研、韩勇，被告人张某甲及其辩护人郑某、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年7月9日，济源市X路建设协调领导小组通过济源市X镇X村镇建设发展中心拨付给济源市X镇X村济洛高速公路X路改渠款x元，时任张金村党支部书记的被告人张某甲让村会计杨某某出具收据，将该款转入张金村账户，于2007年7月12日将款取出，除支付村里2007年修建济洛高速公路两边的翻水洞工程款x元外，剩余x元被张某甲侵吞，用于旅游和家庭零支。案发后，赃款已追退。
公诉机关认为，被告人张某甲利用协助管理济洛高速公路X路改渠款的职务便利，侵吞改路改渠款x元，其行为已构成贪污罪，提请依法判处。
被告人张某甲辩称其承包了轵城镇政府该项工程，x元是承包利润，没有贪污公款，如果是拨给村里的款，领款时要求三分之二以上的村民代表及其他村委成员签字，但该款只有村会计签字，所以不是拨给村里的款。辩护人认为，现有证据不能证实该项工程不能由被告人个人承包，认定被告人贪污公款的证据不足，被告人无罪。
经审理查明：2007年3月份，济源市X镇X村的道路因修建济洛高速公路被截断，张金村里又修了一条路，坡度很大，群众一直上访，轵城镇镇长董某某决定拨款x元修一个翻水洞，并让时任张金村党支部书记的被告人张某甲牵头负责把翻水洞修好。2007年5月份，张某甲找到本村村民张某丁、张某乙等人垫资修建了翻水洞，其中张某甲垫付砖款等费用6995元。工程完工后，2007年7月9日，济源市X路建设协调领导小组通过轵城镇X村镇建设发展中心拨付给张金村济洛高速公路X路改渠款x元。被告人张某甲让村会计杨某某出具收据，于2007年7月10日将该款转入张金村在信用社的账户，但没有计入张金村财务账，并于2007年7月12日将款取出，扣除其本人垫付的砖款等6995元并支付张某丁、张某乙等人工程款x元后，将剩余的x元占为己有，用于旅游和家庭零支等。案发后，赃款已追退。
上述事实，有以下经过当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人张某甲的供述与辩解，证实2007年3月份，因修建济洛高速公路，将张金村第七、十四组的道路截断，村里又修了一条路，坡度很大，群众一直上访。因为其是村支书，镇长董某某让其负责修建一个翻水洞，不再让群众上访，但没有明确说让其个人干。其到市规划设计院制作了草图并初步预算，预算价格为x元，董某某嫌价格高，让轵城水利站预算，价格为x元。后董某某决定镇里拨款x元，让其牵头负责把翻水洞修好。因为其不懂建筑，让董某某找人修，董某某说不管你想什么办法，反正你负责干好，不要让群众再上访。其回村找到张某丁、张某乙等人垫资施工，其中其垫付砖款等费用6995元。施工后其到轵城镇要钱，镇里要求必须有带公章的收据才能付款。其让村会计杨某某开了一张x元的收据，一起到镇里把钱转到张金村在信用社的账户上，又让杨某某取出给其。其知道该x元属于济洛高速公路处理遗留问题的赔偿款，当时认为工程是让其个人修的，所以没有让杨某某上张金村的账。其支付了工程款x元，剩余x元用于旅游、家庭生活零用和归还欠款。后来群众开始告状，因为镇里拨款时用的是张金村的手续，其咨询后害怕追究责任，就说支付了x元，还找到张某丁、张某乙等人，让他们说支付了x元工程款。
2、证人杨某某（原某某村会计）的证言，证实2007年7月份，张某甲说董某某批准在张金村西边修一个翻水洞，要张金村出手续领款，其按张某甲要求以张金村名义开了一张收高速公路X路改渠款x元的收据，和张某甲一起去镇里办理了转款手续，款转到张金村账户上后张某甲直接提取了现金，其没有上村账，仅仅过了一下账户，不清楚为什么要张金村出收据并经过张金村的账户，张某甲也没有说干什么用。
关于补偿款的领取手续，杨某某证实，领取土地补偿款需要写申请并经过村民代表等人逐级签字，改路改渠款因为有对口工程，领取手续要求不严，只要村里出手续，甚至村长、支书不签字到镇里也能领出来，有的不上村账，直接发放给各组。翻水洞工程修建时没有人对其和村长说，快完工时其才知道，不清楚是怎样协调的。由于镇里不对个人，领款需要村里出手续，都知道x元改路改渠款是专款，所以其从镇里领回后没有上村账，直接让张某甲拿走了。
3、证人张某丙的证言，证实2007年5月份，张某甲找其修翻水洞，工程是其和张某丁一起干的，开始没有具体预算，不含张某甲的砖款、推土机款及饭钱，其和张某丁实际得到工程款x元，包含张某戊垫资购买的水泥、沙、石子、管材、挖掘机、三轮车及工人工资，张某戊记有清单，在纪检部门调查时张某甲让其说工程款是x元。
4、证人张某丙的证言，证实2007年收麦前，张某乙找其合伙修翻水洞，其做了预算，参与了具体施工，同时进行技术指导，施工期间轵城镇X路协调办公室的老石、轵城镇的领导及张金村支书张某甲都到过现场，名义上是其与张某乙合伙，实际上其只是参与施工，原材料采购、机械设备的租用和工人的组织都没有参与，工程结算也没有参与，都是张某乙和张某戊负责的，工程用的砖是张某甲送的，其不清楚工程的实际造价，根据经验最多不超过x元，预算工程价格x元，是为了能多挣钱，在纪检部门调查时张某甲让其说工程款是x元。
5、证人张某丙的证言，证实张某丙、张某丙让其参与翻水洞建设，管材、水泥石子以及挖掘机等材料费用都是经其手付的款，其垫资x余元，工程结束后其把工程款清单（含人工工资和费用共计x元，不包括张某甲提供的砖款）交给支书张某甲，张某甲实际支付记不清x元还是x元，其不清楚翻水洞是哪个单位建设的。
6、证人尚某某的证言，证实张某甲找其到翻水洞工程帮忙，其打小工，经张某乙、张某戊手付给其900元，工程现场负责人是张某乙、张某戊、张某丁。
7、证人孙某某（某某镇村镇建设发展中心主任）的证言，证实2007年董某某镇长决定拨给张金村x元，由张金村支书张某甲负责牵头修建一个虹吸式翻水洞，款是市交通局拨付用于处理济洛高速公路遗留问题资金，张金村出具收款手续后转到了张金村的账户上。镇里不对个人或者工程队发包工程，所有建设项目都是由镇里将款拨到村里，由村X组织建设。像张金村翻水洞工程这样的高速公路遗留问题，协调好的资金按照惯例都是直接付给村里，由村里自行决定使用，只要把遗留问题解决好就行。
8、证人董某某（原某某镇镇长）的证言，证实由于村里一直到镇里闹，其出面到高速办协调，也让做过预算，后来以x元的价格拍板，高速路给了x元，通过镇里给了张金村。这个工程其确实与张金村支书张某甲说过，将工程交给张某甲，让张某甲作为村支书负责把工程干好，不要让村里边闹，没有想到张某甲竟如此干的工程。
9、相关付款手续、记账及付款凭证，证实2007年6月27日轵城镇村镇建设发展中心出具“河南省统一财务收款收据”，收到济源市交通局济洛高速改渠改路款x元，2009年7月9日从济源市X路建设协调领导小组账户汇付给济源市X镇财税所x元；2007年7月6日张金村（收款人杨某某）出具收据，收到轵城镇村镇建设发展中心改路改渠款x元，2007年7月10日轵城镇财税所通过转账支票付给张金村X路改渠款x元。
10、济源市纪检监察机关暂扣、封存款物清单罚没收入票据，证实已将暂扣张某甲的现金x元上缴国库。
11、被告人户籍证明及任职证明，证实被告人张某甲为张金村支书。
本院认为，被告人张某甲在管理本单位财物的过程中，利用职务上的便利，将其中的x元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但指控的罪名和犯罪数额不准，应予纠正，理由如下：
对于案件性质，本案主要在于被告人张某甲作为张金村党支部书记，其主体身份是否属于贪污罪所要求的“国家工作人员”，或者是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，而其中的关键在于被告人张某甲从事的工作是否属于应当由政府管理的公务，或者说是否超出了张金村集体事务的范围，如果是则符合贪污罪的主体要件。本案中涉及款项虽系修建翻水洞使用，但如何发包、如何修建、如何验收、如何结算等一系列事宜镇政府并未干预，在使用村委收据领取款项后，该款已成为张金村的集体财产，如何管理使用应属于村集体事务，证人孙某某的证言也证实该款拨付村X村委自行决定如何使用，款物的使用已不属于由政府经手管理事务的范畴，因此张某甲使用该款的行为已不属于协助人民政府从事行政管理职能的行为，被告人张某甲已经不符合贪污罪的主体要件，不宜对其按照贪污罪定罪处罚。
对于犯罪数额，由于现有证据只有被告人张某甲以及参与翻水洞建设的证人张某丁、张某乙、张某戊的证言，且数额均不一致，没有其他证据相印证，其中被告人张某甲称其本人垫付砖款等6995元，证人张某乙、张某戊等亦证实张某甲垫付砖款等费用，根据有利于被告人原则，应按照被告人供述的垫付砖款等费用6995加上证人张某乙证实的另付工程款x元，认定修建翻水洞共支出x元，余款x元被张某甲据为己有。
对于被告人张某甲及其辩护人关于轵城镇政府将该工程承包给张某甲个人，余款是承包利润的辩解理由及辩护意见，经查，被告人张某甲供述董某某让其牵头负责把翻水洞修好，并未让其个人承包；证人董某某证实将工程交给张某甲，是让张某甲作为村支书负责把工程干好，并非承包给张某甲个人；证人孙某某亦证实像张金村翻水洞工程款是专款专用，拨到村X村里自行决定使用，镇里不对个人或者工程队发包工程，在轵城镇领款时由张金村出具收据，应该计入村账，上述证据均证实该x元改路改渠款是拨付给张金村，由张某甲作为村支部书记负责修建的。所以该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
对于被告人张某甲关于如果是拨给村里的款，领款时应由村民代表及其他村委成员签字的辩解理由，经查，证人杨某某证实上述领款程序是领取土地补偿款的程序，领取处理遗留问题的工程款并不需要村民代表等人签字，事实上领取该x元时也确实没有上述人员签字，印证了杨某某的证言，所以该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
综上，鉴于案发后被告人张某甲已将赃款退出，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月20日起至2010年4月1日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判长范红海
人民陪审员陈娟娟
人民陪审员琚磊磊
二〇〇九年十月二十日
书记员王某
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