上诉人黄某乙与上诉人焦作市君美威建材有限公司（以下简称君美威公司）、原审第三人刘某建设工程合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:河南省焦作市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）黄某乙，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人黄某丙，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人张启平，金研（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告、反诉原告）焦作市君美威建材有限公司。

法定代表人乔某某，董事长。

委托代理人郭百龙，河南华云（略）事务所（略）。

原审第三人刘某，男，X年X月X日生，汉族。

上诉人黄某乙与上诉人焦作市君美威建材有限公司（以下简称君美威公司）、原审第三人刘某建设工程合同纠纷一案，黄某乙于2008年7月29日向焦作市X村区人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告君美威公司按照合同造价支付原告工程款120万元（以对账单为准）；二、被告君美威公司按照合同进行工程造价总结算，并按照鉴定结论支付预算外工程价款（诉讼中变更为增加工程量价款x.89元）；三、被告君美威公司支付原告工程款和预算外工程价款利息（暂定）2.88万元（诉讼中变更为利息从2008年5月1日起至判决之日止，按照同期银行利率执行，要求11万元）；诉讼费及其他费用由被告承担。针对黄某乙的起诉，君美威公司提起反诉，要求判令：一、原告黄某乙赔偿被告君美威公司经济损失x元；二、原告黄某乙返还多取被告的工程款x.90元；三、驳回原告的诉讼请求。诉讼费、鉴定费及其它诉讼费用由原告承担。马村区人民法院2010年9月9日作出（2008）马民初字第X号判决后，黄某乙和君美威公司均不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2010年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人黄某乙的委托代理人黄某丙、张启平，上诉人君美威公司的法定代表人乔某某及其委托代理人郭百龙到庭参加了诉讼，原审第三人刘某经传票传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年6月7日，原告黄某乙与被告君美威公司签订了砖厂建设工程施工合同。约定由原告黄某乙按图纸设计内容包质量、包价款、包工期，为被告完成：1、砖窑工程；2、制砖机房工程；3、沉化厂房工程；4、原材料加工工艺工程；5、干燥洞工程；6、渡车房工程；7、窑尾房工程及渡车走廊工程等七项单项工程，工期为2007年6月8日至2007年10月8日，工程造价按实际决算为准，黄某乙按总实际决算让利20%利润给被告，工程量增加和部分变更按补充协议签证以实际造价列入总决算。双方还约定了具体的付款方式及针对工期的奖罚责任。合同签订后，原告按约开始施工，将工程清包给靳云法（靳不具备相应资质）施工，2007年11月，原告在工程未完工情况下离开工地，后续工程由赵红军接手完成。工程施工中，被告为原告购买砖、耐火砖及异型耐火砖、水泥、钢材等建筑材料，用于工程施工。工程完工后，双方未进行竣工验收和工程款决算。后期被告让崔国正、赵银中、赵跃进对原告所做工程进行维修，产生维修费x元。2008年2月，被告正式投产，因被告未付清原告工程款，形成纠纷。

案件受理后，原告申请对工程造价进行鉴定，经双方确定法院委托河南中达信会计师事务所鉴定，工程总造价为x.89元，其中双方无异议部分为x.63元，有异议部分为x.26元。因被告对鉴定结论提出异议，鉴定机构于2010年3月5日做出回复，但未做出新的鉴定结论。另查明，原告黄某乙不具备建设工程施工承包资质，被告君美威公司于2008年2月29日成立。

原审法院认为，原、被告签订合同时，被告公司尚在筹备阶段，后进行了工商注册登记，具备工程发包主体资格。原告黄某乙没有工程建设资质，不具备承包被告砖厂建设工程的主体资格。双方所签工程施工合同应为无效。鉴于建设工程合同的特殊性，无效的法律后果只能是折价补偿。本案合同已实际履行，原告已完成了部分工程，付出了劳动，被告也对原告完成的工程投入了使用，现原告要求被告支付剩余工程款，按照《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，予以支持。但原告在完成部分工程后撤离，致使工程无法完成。被告君美威公司又组织他人就未完工部分继续施工并对原告已完成的工程进行了维修，应从工程款中扣除相应款项。

依据河南中达信会计师事务所所作的工程造价鉴定报告，双方无异议部分工程造价为x.63元，有异议部分为x.26元。对有异议部分工程，因原告没有提交有效证据证明系由其完成，故对其要求被告支付有异议部分工程价款的请求不予支持。原告黄某乙实际施工工程造价应以无异议部分工程造价为双方结算的依据。但其中异型耐火砖加工费x.54元，因原、被告均认可被告购买了成型的异型耐火砖，此项费用并未实际发生，应予以扣除。另被告已支付原告工程款x元，被告垫付钢材款x元、砖款x元、耐火砖款x.35元、水泥款x元、工人工资x元，原告认可被告代付赵红军所做工程款x元，由被告支付的、为原告所做工程进行维修支出的费用x元，也应从工程款中扣除。综上，被告欠原告的工程款应为x.74元。对原告要求被告支付工程欠款的请求，本院予以支持。对原告要求工程余款利息的主张，因双方对利息没有约定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应从当事人起诉之日计算利息。被告反诉原告要求承担x元的经济损失和返还多收取的工程款x.90元，因被告未能充分举证证明其实际损失数额和缺乏事实依据，被告的该反诉请求本院不予支持。

原审法院判决：一、被告君美威公司于判决书生效后十日内支付原告黄某乙工程款x.74元。二、被告君美威公司于判决书生效后十日内支付原告黄某乙工程款x.74元的利息（自2008年7月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际履行完毕之日止）。三、驳回原告黄某乙的其他诉讼请求。四、驳回被告君美威建材有限公司的反诉请求。案件本诉受理费x元，由原告黄某乙承担x元，被告君美威建材有限公司承担8053元；本案反诉费x元，由被告君美威公司承担。鉴定费x元，原告承担x元，被告承担x元。

黄某乙提出上诉称：1、中介机构出具的《工程造价审核报告书》已将君美威公司垫付的耐火砖、耐火土的材料价款x.33元以及钢材款从本上诉人的工程造价中予以扣除，一审判决再从上诉人应当得到的无异议的工程款中，扣除有异议的耐火砖款x.35元，属于重复扣除，导致上诉人少得工程款x.35元。2、2008年4月7日，经双方查账，上诉人实收被上诉人君美威公司工程款113万元。上诉人2007年11月23日出具x元的工资款条，从时间上看，应包含在收取的113万元的总工程款中。一审将该款从无争议的工程款中扣除，也属重复扣除。3、上诉人只是给被上诉人君美威公司干了土建工程，其设备安装工程上诉人并未承包，设备安装所用的中晶公司x元的水泥，是刘某虎使用而非上诉人使用。在2008年4月7日双方对账时，被上诉人并未提及该水泥款，原判将该水泥款从上诉人工程款中扣除，缺乏事实依据，是让上诉人承担了刘某虎的责任。4、关于大渡机房工程，被上诉人君美威公司确定“按图施工”，该图纸未签字不能成为被上诉人拒付工程款的理由，该工程施工款为x.85元应予支付。机尾坑工程、颚式破碎基础工程，根据具体施工者的法庭证实，也是上诉人施工完成，该两项工程款分别为x.64元和1508.42元。请求二审查明事实后，依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人君美威公司再支付上诉人工程款x.26元，一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人君美威公司承担。

君美威公司提出上诉称，一审认定部分事实不清。理由是：1、按照双方签订的施工合同，约定工程取费标准为：按总实际决算乙方（黄某乙）让利给甲方（君美威）20%利润，根据最高人民法院的司法解释，河南中达信会计师事务所所作的造价鉴定报告，未能参照焦作市建设委员会焦建标定（2007）X号文件中规定的价格予以鉴定，属于鉴定标准依据错误。按照焦作市建设委员会焦建标定（2007）X号文件中规定的价格，再扣除本公司垫付的材料款、工资等款和合同约定的让利，被上诉人黄某乙的实际施工造价为x.32元。一审认定黄某乙施工造价为x.63元，明显属于事实不清。2、双方的施工合同约定乙方每延期一天罚款x元，因被上诉人黄某乙的过错延误工期140余天，导致本公司遭受经济损失，按合同约定，本公司一审反诉x元，于法有据。3、在本工程造价中，水、电费是不可缺少的组成部分，在施工过程中，本公司代付的电费x.95元，应当从工程款中扣除。黄某乙在施工中，还使用了本公司的装载机，费用为x元，也没有从工程款中扣除。在施工中，黄某乙擅自逃离工地、停止施工，导致本上诉人支付给赵红军施工款、材料费x元，一审仅扣除x元。鉴于一审部分事实不清，最终导致适用法律部分不当和原判第一、二、四项错误，以及诉讼费、鉴定费承担不公。请求依法撤销一审判决第一、二、四项；改判驳回被上诉人黄某乙的一审诉讼请求，支持本公司原审反诉请求，本案一、二审诉讼费和鉴定费均由被上诉人黄某乙承担。

针对君美威公司的上诉理由，黄某乙答辩认为，因施工方没有资质，该建设工程合同无效。一审委托中介机构对工程造价进行鉴定是双方均同意的，一审按照鉴定结果判决工程款是正确的。君美威公司的上诉理由不能成立。

君美威公司针对黄某乙的上诉理由，提出答辩意见。1、工程造价报告中扣减的仅是耐火标砖23万余元，君美威公司还提供有异型砖x.35元。耐火砖款应当从黄某乙的工程款中扣除。2、刘某虎作为君美威公司的股东之一，代为支付给靳云法为黄某乙施工的工资款x元，应当从黄某乙的工程款中扣除。3、刘某虎为黄某乙代为购买的水泥合款x元，也应当从黄某乙工程款中扣除。4、大渡机房工程、机尾坑工程、颚式破碎机工程均不属于黄某乙的施工范围，不应计算在黄某乙的施工工程款中。

原审第三人刘某未出庭诉讼，也未提出答辩意见。

根据双方的上诉理由和答辩意见，经征求当事人同意，本院确认案件的争议焦点如下：1、双方无异议的工程造价中，是否包含有君美威公司购买的耐火砖款x.35元；2、2007年11月23日黄某乙出具的x元工资款条，是否包括在黄某乙2008年4月7日出具的已收到的113万元中；3、刘某虎购买的x元水泥，是否为黄某乙的工程所用；4、有异议的大渡机房工程、机尾坑工程、颚式破碎基础工程是否为上诉人黄某乙施工；5、黄某乙应否赔偿君美威公司损失90万元；6、黄某乙是否多收了君美威公司工程款x.9元。

针对案件的第一个争议焦点，双方均未提交新的证据。黄某乙代理人认为，隧道窑所用的耐火砖款，已在工程造价鉴定报告上减过了，一审再一次减下，是重复扣除。黄某乙并不知道这批耐火砖值多少钱，一审时，君美威公司拿出的这四十多万元的耐火砖款条是事后补的。2007年9月份用的耐火砖，而君美威公司开的条据却是2009年的票。隧道窑用的异型砖在鉴定时是按标砖加工后计算的。君美威公司则认为，对鉴定报告中的4.5项内容（即隧道窑工程中的耐火砖、耐火土、封沙槽钢板属于君美威公司提供）我们承认，我们提供的是异型砖，但鉴定报告中扣下的是标准型砖，我们提供的票据中有异型砖，异型砖并不是标砖加工而成的。黄某乙使用我们的异型砖没有打条，但在谈话录音中承认收到有异型砖。一审对此判决是正确的。

针对案件的第二个争议焦点，黄某乙的代理人认为，该x元工资条是在2008年4月7日打113万元总条之前形成的，它包含在这113万元当中。黄某乙总收款113万元是经过对账、查账后得出的，查账就是查对方的帐，这x元也在对方账上显示。打这113万元的条时，未将之前的条收回，上面也未注明以前的条作废，把对方的条拿出来查一查就清楚了。一审判决再次认定是错误的。君美威公司认为，黄某乙打条收的113万元是黄某乙查了自己的记账记录后得出的。施工中，黄某乙不干跑了，民工闹得厉害，我们公司给靳云法x元，也没打条，之后黄某乙给靳云法打了个x元的收到条，我们又从靳云法手中拿到的条。对此我们做有录音，黄某乙也认可这x元是在113万元之后给的。

针对案件的第三个争议焦点，黄某乙的代理人认为，黄某乙在施工中用谁提供的水泥，给谁开有收据，这x元的水泥不是黄某乙所用。黄某乙不干之后，君美威公司也用到水泥，不能将将该水泥款算到我们头上。君美威公司认为，建窑需要二百多吨水泥，是陆续分批送的x元的水泥，鉴定报告中也认定需要水泥。施工人证明中晶公司把水泥送到工地，应当从黄某乙的工程款中扣除。

针对案件的第四个争议焦点，黄某乙的代理人认为，大渡机房工程是由黄某乙按图施工的，且对方也已经使用了。颚式破碎基础工程和机尾坑工程的图纸均在黄某乙手里，据此可以证明是黄某乙进行的施工。为此，提交一份大渡机房工程勘察单复印件，该勘察单有君美威公司董事长乔某某签字。君美威公司认为，一审时，黄某乙的证人靳云法出庭作证的证言都是自相矛盾，他说上述工程是他干的不能成立。一审在对工程造价报告质证时，对方对这一块并未提出异议。君美威公司对黄某乙提交的2009年4月24日工程现场勘察单上董事长乔某某签字的真实性没有异议。

针对案件的第五个争议焦点，君美威公司认为，由于黄某乙没有施工资质，施工过程中几次换人，造成逾期竣工140天，黄某乙应当承担工程逾期竣工造成的损失，我方只主张90天，其余的保留诉权。黄某乙的代理人则认为，因为君美威公司不按期付款，所以才造成我方无法施工，君美威公司的该主张不能成立。

针对案件的第六个争议焦点，君美威公司认为，黄某乙施工的工程总造价，应当按照当年第三季度计算，但鉴定报告是按第四季度的标准计算。按第三季度计算后，减掉材料款、工资让利20%和垫付的工程款，得出的多付黄某乙工程款x.9元。合同上写的让利20%应当是让工程款的20%，而不是让利润的20%。我们垫付的电费也应扣掉。黄某乙使用我们的装载机折合5万多元也应扣除，这是对方认可的。后期收尾工程中，我们委托赵红军干有活，是在有异议的工程中。在黄某乙同意让我们先付给的工资款和赵红军的钱，一共有十五万多元。付赵红军这十五万多元时，黄某乙不知道具体数，只知道付了，这事法庭也知道，一审承办人就在场。一审只扣掉两项是不够的，应把我们垫付给赵红军的十一万多元扣掉。提交黄某乙于2009年7月12日给赵红军出具的欠条一份。黄某乙的代理人质证后认为，这张条是真实的，但后期工程是赵红军干的，黄某乙让赵红军干的活，由黄某乙给赵红军结帐，赵红军还借有黄某乙的钱。黄某乙与赵红军之间的账目与君美威公司无关，君美威公司给赵红军的钱也与黄某乙无关。

本院审理查明的事实除与一审查明的一致外，另查明：（1）、双方均认可的隧道窑工程中所用耐火砖、耐火土、封沙槽钢板系君美威公司提供。经双方同意，一审法院委托的中介机构（河南中达信会计师事务所有限公司）已在工程造价报告中将君美威公司提供的耐火砖（标准型）、耐火土、钢板三项建筑材料的价款予以扣除。该三项建筑材料的价款为：耐火砖（标准型）x.60元、耐火土x.73元、钢板x.50元。该工程造价报告中有耐火砖加工项目，直接定额费为x.54元。该工程造价报告中没有显示使用了异型砖。（2）、焦作市中晶水泥有限责任公司市场部2007年11月28日出具的证明显示：刘某虎筹建砖厂施工用水泥合款x元整。（3）、本院于2011年1月24日书面通知君美威公司，要求其提交黄某乙领取工程款的所有凭据，但其在指定的期限内既不提交也未说明理由。（4）、黄某乙在施工过程中，由君美威公司提供水、电。君美威公司一审时提交的2007年8月份至2008年元月份的电费发票显示，电费共计x.78元。君美威公司在一审答辩状中称，黄某乙在已在2007年12月初逃离工地。君美威公司的证人刘某杰一审作证时称，黄某乙于2007年11月撤出工地。黄某乙的委托代理人黄某丙则称黄某乙干到当年的12月底。（5）、中介机构出具的造价报告显示，双方无异议的工程和大度机房工程中君美威公司不持异议的部分工程，共计用水2930.318吨、使用砂石（中砂、粗砂）1274.63吨、水泥647.222吨，用水每吨单价2.55元、砂石每吨111.30元计算、X号水泥236.25元。君美威公司对此提出异议，认为焦作市标准定额站、焦作市建设工程造价管理协会发布的2007年第四季度价格信息表明，人工机制砂每吨为55元，每吨差价55.30元，中晶公司生产的X号水泥每吨230.35元，每吨差价5.9元。（6）、根据中介机构出具的工程造价报告，黄某乙所干工程（含大渡机房工程中乔某某未提出异议部分）合计利润x.80元。（7）、中介机构2009年4月24日制作的大渡机房工程现场勘查单（编号04）内容显示，施工方称：本工程按图施工。但门窗不在我方施工范围。建设单位称：本工程按图施工。但门窗、屋顶（彩钢瓦、C型钢）、道轨、压板、道轨下C20砼有异议，本工程质量未验收。黄某乙的委托代理人张启平、君美威公司的董事长乔某某在该工程现场勘查单签字。君美威公司否认机尾坑工程和颚式破碎基础工程系黄某乙施工，黄某乙也未提出属于自己施工的相关工程量的签单。（8）、本案二审过程中，本院就双方争执的工程造价有关问题向中介机构进行了咨询，河南中达信会计师事务所有限公司给本院的回复是：一、该隧道窑工程中，按图纸设计要求，部分使用了异型砖。预算书中的耐火砖加工是指验砖、划线、砍砖磨平并将加工完毕的砖分类堆好费用。二、一般工程中水、电费包含两大部分：第一部分是工程施工所需要的水、电费用，如调制砂浆、加工钢筋等；第二部分是工程的水管、电气照明等给排水工程及电气工程。本造价中第一部分费用已全部包含，第二部分费用未包含。三、本造价编制执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003）及其它相关文件；取费标准执行四类工程取费，其中利润为4%，安全文明施工增加费按文件规定全额计取，社会保险费不计，人工费按文件规定单价为43元/工日计入；材料价格执行2007年第4季度《焦作市建设工程材料基准价格信息》计入，不足部分执行2007年第4季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》及市场价计入；本执行标准是当时经过原、被告双方同意后执行的。四、大渡机房造价分为两部分：第一部分x.85元，本造价为“有异议部分x.26元”中的大渡机房工程；第二部分x.09元（即：门窗、屋顶（彩钢瓦、C型钢）、道轨、压板、道轨下C20砼的费用），本造价包含在“有异议部分x.26元”中的“部分有异议项目x.24元”中。

本院认为：上诉人黄某乙在未依法取得建筑施工资质的条件下与上诉人君美威公司签订合同，其不具有建筑施工的主体资格。君美威公司作为发包方未及审查黄某乙的施工资质，便与其签订施工合同，本身也存在过错。在黄某乙停止施工后，未经质量检验，便将未完工程交与他人施工，之后投入生产，依照相关法律规定，应比照合同约定支付黄某乙工程价款。双方在合同中约定，工程造价在施工结束后按实际决算为准。黄某乙从工程开始到停止施工，前后跨越两个季度，且中介机构在对工程造价进行鉴定时，双方同意对材料价格执行2007年第4季度《焦作市建设工程材料基准价格信息》计入，不足部分执行2007年第4季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》及市场价计入，故中介机构按照2007年第4季度标准做出工程造价报告，并无不当。本案一审期间，中介机构在双方当事人参加下，对黄某乙所干工程进行实地查验，并经双方签单确认后形成工程造价审核报告，该工程造价报告合法有效，对双方具有约束力，君美威公司上诉提出的中介机构的工程造价报告依据的计价标准错误的理由不能成立，本院不予采纳。根据中介机构出具的造价报告，一审认定双方无异议的工程造价为x.63元，事实清楚、证据充分。双方有异议的大渡机房工程中，君美威公司在法院组织双方现场查验时，仅对该项工程中的门窗、屋顶（彩钢瓦、C型钢）、道轨、压板、道轨下C20砼提出了异议，中介机构对其他不持异议的部分工程造价评估为x.85元，该部分造价应当计算至黄某乙的工程总价款中。一审未将该部分造价列入黄某乙的工程总造价中，属于部分事实认定错误，本院予以纠正。综合上述分析，本院认定上诉人黄某乙施工工程总造价为x.48元。对其他有异议的颚式破碎基础工程和机尾坑工程，因黄某乙不能举出属自己施工的有力证据，本院不予认定。

对君美威公司已付黄某乙工程款和其他应扣款项目和数额，本院作以下分析和认定：一、黄某乙施工的隧道窑工程中，双方均认可工程使用的耐火砖、耐火土、封沙槽钢板系君美威公司提供，中介机构根据双方认可的事实，已在工程造价中扣除了耐火砖（标准型）款x.60元、耐火土款x.73元和钢板折款x.50元。在该造价报告中，虽然没有显示使用了异型砖，但也没有将异型砖列入造价范围，借此提高黄某乙的工程造价，故一审单方以君美威公司出具的购买x.35元耐火砖款收据，在黄某乙的工程款中再次扣除x.35元没有事实依据，违背了证据的关联性、客观性原则，属于证据认定错误，本院予以纠正。在该隧道窑工程中，中介机构根据君美威公司的图纸设计要求，鉴定耐火砖加工费为x.54元。一审法院在双方没有提供任何相反证据的情况下，认定没有此项费用支出，从而判决予以扣除没有事实依据。但一审判决后，黄某乙没有对此项提出上诉，根据我国民事诉讼法的规定，本院不予处理。2、依据2008年4月7日黄某乙给君美威公司出具的证明条，应当认定在此之前，黄某乙共计收到君美威公司支付工程款113万元、君美威公司还垫付了12万元的钢材款和5万元的砖款。一审法院在君美威公司未提交相关证据的情况下，认定黄某乙2007年11月23日收到的x元工程款，属于2008年4月7日证明条之外，证据不力。本院审理期间，书面通知君美威公司，要求其提供黄某乙在2008年4月7日之前给其出具的所有工程款凭据，以此证明该x元工程款并不包含在113万元当中，但君美威公司在限定的期限内始终不能提供，故一审对该x元不予认定。黄某乙的该上诉理由成立，本院予以支持。3、一审以焦作市中晶水泥有限责任公司市场部出具的证明，认定刘某虎在该公司拉水泥合款x元，用于黄某乙施工工程，但黄某乙对此予以否认。由于刘某虎系上诉人君美威公司的三个股东之一，本案的处理结果与其本人有利害关系。一审在没有其他直接证据证实该水泥确系用于黄某乙工程的情况下，将该水泥款从黄某乙总工程款中扣除证据显属不力，本院予以纠正。4、由于水、电费属于工程造价中一部分，在黄某乙施工期间，所用水、电费均由君美威公司支付，故黄某乙施工工程造价中应当扣除君美威公司的代为支付的水、电费共计x.09元，一审未予扣除属判决不当，君美威公司的该上诉理由成立，本院予以支持。5、2008年2月9日，赵红军打条代黄某乙收取君美威公司施工工程工资、材料款合计x元，在一审中，黄某乙仅认可其中的第一、五、六项，合计款项x元，一审对此已经扣除。君美威公司上诉称其余的款项也应予以扣除，但没有提交证据证明代为支付的该x元工程款已全部计入黄某乙的无异议工程造价中，故该上诉理由因证据不力，本院不予支持。6、君美威公司上诉称还应扣除黄某乙装载机使用费x元，因黄某乙不予认可且也无证据证实，本院也不予认定。7、在施工合同中，双方约定由黄某乙按照工程实际决算让利20%的利润给君美威公司，对该条约定，君美威公司理解为应从黄某乙的工程总造价中扣除20%，黄某乙则认为在工程的利润中优惠20%。对此，本院认为君美威公司的理解不符合合同的文意和建筑工程的施工实际，君美威公司的该上诉理由本院不予支持。一审虽未支持君美威公司的该项请求，但也未根据该项约定在黄某乙的总工程款中扣除20%的利润，属于判决不当，本院予以更正。根据中介机构的造价报告，黄某乙工程共计算利润x.80元，按照约定，应扣除利润的20%计款x.96元。8、君美威公司对中介机构的造价报告中的水泥价格和砂石价格提出异议，中介机构答复同意对水泥和粗砂的价格采用《焦作市标准造价信息》第四期中规定价格。按照中介机构的答复意见，水泥每吨价差5.9元，粗砂和中砂每吨价差56.30元。由于双方没有约定使用何厂出产的水泥，且黄某乙在施工时，并不完全使用中晶公司的水泥，故君美威公司要求比照中晶公司当时的水泥价格，扣除黄某乙工程水泥价差理由不足，本院不予采纳。由于中介机构答复同意君美威公司对砂石价差的异议，根据该造价报告，黄某乙施工的无异议工程和大渡机房x.85元的工程中共用砂石1274.63吨，应在黄某乙工程款中扣除砂石价差x.67元。8、关于君美威公司提出反诉的违约金，因双方在实际施工过程中，增减了部分工程量，对该增加的部分工程，君美威公司没有提供交付施工图纸的具体时间的证据且双方也未明确约定工期，加之合同履行过程中处于多雨季节，双方均未建立下雨天气影响工程进度应顺延工期的台账，故君美威公司认为黄某乙工程逾期，应承担违约金90万元的理由没有事实依据，一审不予采纳并无不当，本院同样不予支持。综合以上事实和证据的分析与认定，君美威公司应当最终支付黄某乙的工程款为：黄某乙施工的工程总造价x.48元，减去耐火砖加工费x.54元和君美威公司已支付的工程款x元、垫付的钢材款x元和砖款x元、水电费x.09元、双方约定的利润优惠为x.96元、砂石价差x.67元，再减去三人工程维修费x元和黄某乙承认由赵红军代为收取的x元，君美威公司最终还应支付黄某乙工程款为x.22元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省焦作市X村区人民法院（2008）马民初字第X号民事判决。

二、上诉人君美威公司在本判决送达后十日内偿还上诉人黄某乙工程款x.22元和利息（利息从2008年7月29日开始，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，计算至付清该款之日止）。

三、驳回黄某乙的其他上诉请求。

四、驳回君美威公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉一审受理费x元，二审受理费x元，合计x元，黄某乙承担6761元，君美威公司承担x元。本案反诉一、二审受理费各x元，合计x元，黄某乙承担5320元，君美威公司承担x元。案件鉴定费x元，黄某乙和君美威公司各承担x元。

本判决为终审判决。

审判长夏有成

审判员贾胜利

代理审判员王长坡

二○一一年三月十一日

书记员吴娜