广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区大良顺利通咪表泊车有限公司。住所地，佛山市顺德区X街道办事处八坊永元新区X号。
法定代表人：尤某某。
委托代理人：李双成，广东宏骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冼某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人佛山市顺德区大良顺利通咪表泊车有限公司（以下简称顺利通公司）因与被上诉人冼某某劳动合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：冼某某从2000年4月应聘进入顺利通公司工作，双方建立劳动关系时，曾在2000年4月签订一份期限一年的劳动合同。在双方的劳动合同期限届满后，双方未再签订劳动合同，仍按原劳动合同继续履行。2005年7月下旬，因顺利通公司准备停止经营，遂通知冼某某要求解除劳动关系，并于2005年8月向冼某某发放了2005年7月份的工资1325.07元。因双方对顺利通公司终止与冼某某的劳动关系是否需补偿辞退经济补偿金协商未果，冼某某遂向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2005年10月20日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字〔2005〕第X号仲裁裁决，认为顺利通公司因未在解除劳动关系前三十天通知冼某某，故裁决顺利通公司向冼某某支付赔偿金1325.07元，但未支持冼某某提出的辞退经济补偿金请求。冼某某于2005年10月24日收到劳动仲裁裁决书后，于2005年11月7日向原审法院起诉。在诉讼中，原审法院对冼某某的诉讼请求向其释明，冼某某坚持诉讼请求只要求顺利通公司支付辞退经济补偿金9000元。顺利通公司对冼某某认为在解除劳动关系前十二个月的实发工资总额（略）.75元没有异议，但认为冼某某的基本工资为每月1300元，所发放的工资总额已包含补贴、提成。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，顺利通公司对冼某某主张的在2000年4月应聘入公司工作，双方签订了一份劳动期限为一年（即2001年3月31日）的劳动合同的事实，未提交证据予以否认，故对冼某某认为的工作期限起算日期，原审法院予以采信。双方在劳动合同履行完毕后未再签订新的劳动合同，冼某某继续在顺利通公司工作，双方之间已形成事实劳动关系。在2005年7月下旬，顺利通公司因生产经营原因而提出与冼某某终止劳动关系，不属《劳动法》第二十五条规定的过失性辞退情况。按劳动和社会保障部的劳社部发〔2005〕X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款的规定：用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。顺利通公司应按冼某某的工作年限每满一年向冼某某支付一个月工资的经济补偿金。因顺利通公司在提出与冼某某解除劳动关系时未提前三十天予以通知，顺利通公司尚应向冼某某支付解除劳动关系前相当于一个月工资的赔偿金。因原审法院在诉讼中经询问冼某某，冼某某明确其诉讼请求只是要求顺利通公司支付辞退经济补偿金，不需另支付其他费用，故对顺利通公司需向冼某某支付的赔偿金，原审法院在本案中不予处理。冼某某诉请判令顺利通公司支付辞退经济补偿金9000元的主张，按顺利通公司在终止与冼某某的劳动关系前十二个月，冼某某所收取的工资总额为（略）.75元计，冼某某在劳动关系终止前十二个月的月工资为1740.48元，按冼某某从2000年4月进入顺利通公司工作，至2005年7月，共五年三个月，顺利通公司需向冼某某支付的辞退经济补偿金为8702.40元（1740.48元/月×5），故对冼某某的诉讼请求，原审法院只支持8702.40元部分，其余部分，原审法院不予支持。顺利通公司辩称只愿按劳动仲裁裁决书向冼某某支付赔偿金而不愿支付辞退补偿金的抗辩理由，因冼某某在本案中未向原审法院主张要求顺利通公司支付赔偿金的主张，只是要求支付辞退补偿金，顺利通公司的抗辩理由没有法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十四条，《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条、第十一条的规定，原审法院判决如下：一、顺利通公司应于判决发生法律效力之日起十日内向冼某某支付辞退经济补偿金8702.40元；二、驳回冼某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由冼某某负担10元，顺利通公司负担40元。
顺利通公司不服上述判决，向本院上诉称：一、顺利通公司与冼某某的劳动关系终止是因冼某某主动离职而形成的，不是顺利通公司主动辞退冼某某的。冼某某于2000年4月份应聘进入顺利通公司工作，至2005年的上半年，大良街道办为了优化投资环境，刺激商业，顺利通公司经营的大部分停车位被收回。顺利通公司的经济效益下降，冼某某的收入减少。见此情况，冼某某于同年7月主动向顺利通公司口头提出辞职申请。双方在2005年7月31日解除了劳动关系。双方终止劳动关系是因为冼某某主动提出辞职申请。二、原审法院认定冼某某在离职前十二个月的平均工资为1740.48元是错误的，应为700元。顺利通公司在一审中已清楚地表明了冼某某的社会保险交费工资为700元/月，该证据充分的证明了冼某某的月平均工资为700元。原审法院却不予采纳，凭空认定冼某某的月平均工资为1740.48元，属于主观臆断。三、原审法院适用劳动和社会保障部的劳社部发〔2005〕X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》是属于适用法律错误。从双方形成劳动关系的时间看，冼某某是在2000年4月份应聘进入顺利通公司工作的，双方形成劳动关系是在2000年。而原审法院适用的劳社部发〔2005〕X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》是在2005年5月25日颁布的。该《通知》是在冼某某与顺利通公司形成劳动关系后五年才颁布的，在双方建立劳动关系时，该《通知》尚未颁布。根据法律无溯及力这一原则，原审法院适用该《通知》明显是适用法律错误。综上，双方劳动关系形成是因冼某某自动离职而形成的，不是顺利通公司主动辞退冼某某，因此，顺利通公司根本不用支付经济补偿金给冼某某。原审法院认为顺利通公司辞退冼某某是认定事实错误，且适用法律不当，依法应该撤销。现请求如下：1、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第（略）号民事判决；2、判决顺利通公司无需向冼某某支付辞退经济补偿金；3、一、二审的诉讼费用由冼某某承担。
顺利通公司在二审期间提交了一份2005年8月22日形成的《参加社会保险在职员工减员表（申报表）》，拟证明冼某某是自行离职的。冼某某质证认为：对其真实性无异议，该证据材料是顺利通公司通知冼某某解除劳动关系之后补充的，而且社会保险不是顺利通公司购买，而是劳动者自行购买的，该证据材料不能证明冼某某是自动离职。
该证据材料不属新的证据，但因冼某某对其质证并确认其真实性，本院予以采信。
被上诉人冼某某向本院答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。二、双方终止劳动关系是由于顺利通公司单方解除劳动关系造成的，只要双方之间不存在《劳动法》第二十五条规定的情形，顺利通公司就应当向冼某某支付经济补偿金。三、冼某某的月工资数额是顺利通公司在原审开庭时承认的，顺利通公司的上诉请求没有相应的事实和法律依据。请求二审法院驳回其上诉。
冼某某在二审期间提交证据材料如下：1.《授权委托书》一份，是本案争议在劳动仲裁阶段劳动者委托梁锡钊等二人申请仲裁的委托手续，拟证明是顺利通公司辞退冼某某的；2.《调解协议书》六份，是顺利通公司在仲裁期间与部分劳动者达成的调解协议，其中说明是顺利通公司解雇劳动者，拟证明是顺利通公司解除了与冼某某的劳动关系。顺利通公司对上述证据材料质证如下:1.该证据材料与本案没有关联性,而且由于是冼某某自行制作的,对其真实性也无法确认;2.该证据材料与本案没有关联性,从调解书中可以看出双方是协商解除劳动关系,并非单方解除。
上述证据材料不属新的证据，但因顺利通公司对其质证，且对其中的《调解协议书》的真实性予以确认，本院予以采信；经与原件核对，本院对《授权委托书》亦予采信。
经审查，顺利通公司对原审法院认定的事实，除2005年7月双方劳动关系终止的事实外，其它均无异议，本院对无异议的事实部分予以确认。
关于双方当事人劳动关系终止的事实，本院经审查作如下认定：2005年7月底，顺利通公司由于收支不平衡，决定自8月1日起暂停经营，并告知了公司员工。一审诉讼中，冼某某举出因本案争议事项所作的顺劳仲案字[2005]第X号仲裁裁决书，拟证明本案的相关事实，顺利通公司对仲裁裁决认定的工资事实提出异议，但没有对劳动关系解除的相关事实持有异议，在仲裁期间以及一审期间的答辩也没有提及双方劳动关系解除是因为劳动者自动离职。在一审庭审中，劳动者在回答法官提问时，认为顺利通公司并没有提前三十天通知与其解除劳动合同，顺利通公司对此确认属实。
另查明：2005年8月22日，顺利通公司向社保部门进行减员申报，在相关的《参加社会保险在职员工减员表（申报表）》上，顺利通公司填写冼某某的减员原因为“离职”。2005年8月上旬，冼某某与其他十九名员工向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，顺利通公司与部分员工达成了调解协议，确认因顺利通公司停业，双方协商一致终止劳动关系，顺利通公司一次性支付解除劳动关系经济补偿金给劳动者。
根据上述认定事实，本院认为：本案属劳动合同纠纷。综合双方二审期间的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
双方当事人解除劳动关系的性质
关于本案属劳动者自动离职还是用人单位辞退，双方当事人在二审期间均予举证。首先是顺利通公司的证据材料，该《参加社会保险在职员工减员表（申报表）》是双方劳动关系解除后由顺利通公司填写向社保部门进行申报所用，顺利通公司在其上填写冼某某的减员原因为“离职”，该内容并未得到冼某某的确认，因此该证据并不能证实顺利通公司的主张。另一方面是冼某某提交的证据材料，《授权委托书》仅可证明冼某某与顺利通公司存在劳动争议仲裁事宜，但不能证明冼某某被顺利通公司辞退的事实；而六份《调解协议书》是顺利通公司与其他员工通过劳动仲裁调解达成的协议，顺利通公司在该协议上确认的对其不利的事实和义务不能直接证明本案的事实。综上，双方当事人在二审期间所举证据均不能证明其主张。
而综合整个仲裁与诉讼过程中，顺利通公司在二审之前对冼某某主张的顺利通公司因停业而与其解除劳动关系的事实并无异议，仅对工资标准提出异议，在一审庭审时也确认了顺利通公司停业的事实以及未提前三十天通知劳动者解除劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，在没有反证足以推翻的情况下，本院认定本案属《劳动法》第二十七条规定的用人单位非过失性辞退情形，顺利通公司应当依照国家有关规定向冼某某支付解除劳动关系经济补偿金。
冼某某的月工资标准
劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付本单位劳动者的劳动报酬，包括基本工资和补贴、提成。顺利通公司确认双方终止劳动关系前十二个月冼某某所收取的工资总额，但认为应按基本工资为准计算经济补偿金，理据不足，本院不予采纳。参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条的规定，在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。冼某某在顺利通公司工作时间为五年三个月，原审法院计得顺利通公司应付冼某某为8702.40元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区大良顺利通咪表泊车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某艳
代理审判员万继初
代理审判员钟学彬
二○○六年三月十六日
书记员卢伟斌
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