原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2004年7月7日被镇平县公安局取保候审。现在家。
原审被告人雷某某，曾用名王某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2004年5月14日被镇平县公安局刑事拘留，同年6月22日被镇平县公安局执行逮捕，同年7月26日被镇平县人民检察院取保候审。现在家。
河南省镇平县人民法院审理河南省镇平县人民检察院指控原审被告人雷某某、李某犯非法经营罪一案，于二〇〇七年八月十日作出（2006）镇刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年8月、11月，被告人雷某某违反国家规定，两次从郑州市购进精介通脉酯针剂3600支，每支价值31元，共计x元，经过被告人李某（系南阳市健民医药有限公司第三批发部负责人）提供的发票，将上述药品以x元的价格销售给镇平县人民医院。该药品绝大部分已被销售，二被告人共违法所得x元分肥。案发后，被告人李某于2004年7月7日到镇平县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：被告人雷某某、李某的供述，证人周某某、付某某、郭某证言，南阳市健民医药有限公司的企业法人营业执照、药品经营企业许可证复印件，南阳市健民医药有限公司情况说明，河南省药品检验所药品检验报告书，南阳市健民医药有限公司第三批发部开具的发票、镇平县人民医院记帐凭证及购进西药、成药入库验收登记表、汇款凭证复印件等。
河南省镇平县人民法院认为，被告人雷某某、李某违反国家规定，未经批准经营国家限制经营的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。故判决：一、被告人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金x元；没收违法所得款x元，上缴国库（违法所得款x元，由检察机关上缴国库）。二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金x元。
上诉人（原审被告人）李某上诉称：雷某某是持有药品生产企业授权委托书的药品生产企业销售人员，李某是具有《药品经营企业许可证》的南阳市健民医药有限公司第三批发部负责人，故二人分别具有法定的药品生产企业和经营企业人员的身份与资质，经营药品行为合法，不构成非法经营罪。
经二审审理查明，2002年8月、11月，原审被告人雷某某违反国家规定，在没有取得药品经营许可的情况下，化名“王宏”，以每支31元的价格从郑州购进吉林市卓怡康纳制药有限公司生产的精介通脉酯针剂共计3600支，通过当时系南阳市健民医药有限公司第三批发部负责人的上诉人（原审被告人）李某出具的发票，雷某某将上述药品以该批发部的名义销售给镇平县人民医院，该发票载明每支41元，共计x元，共获取违法所得x元。案发后，李某于2004年7月7日到镇平县公安局投案。
另查明，在二审审理期间，上诉人（原审被告人）李某主动缴纳罚金x元。
认定上述事实的证据有：
1．被告人雷某某供述：2002年联系业务时，我打听到南阳市健民医药有限公司第三批发部同镇平县人民医院有业务联系。我以王宏的名字从郑州进精介通脉酯针剂每支31元，第一次进1200支，第二次进2400支，货发到南阳货站我去提货，每次都是我到南阳市健民医药有限公司第三批发部找李某经理开发票,发票上每支精介通针剂是41元，我到镇平县人民医院找药械科科长周某某将该药销售给该医院。镇平县人民医院将货款汇到该批发部帐上，然后我从该批发部收取货款。
2．被告人李某供述：王宏不是我第三批发部的人，我不认识雷某某。王宏我们是2002年初经朋友介绍认识的，他是推销药的，准备向医院推销精介通脉酯针剂，但是按药品管理规定，生产厂家不能直接对医院供药，必须经过商业环节，他认识我就是想让我给他代开医药发票。精介通脉酯的生产厂家对我第三批发部无委托书。发票是我领着他到南阳市健民医药有限公司开票室，根据他说的内容填的发票，我给他代开发票公司不知道。王宏在推销这些药的过程中，我没有给他下过聘任手续，也没给他提供过健民公司的营业执照及药品经营许可证。我就没见他的药，他直接把药从厂家发到镇平县人民医院了。镇平县人民医院将款打到我批发部的帐号上，每次货款打过来之后，我都把钱提出来给王宏了。
3．证人周某某（系镇平县人民医院药械科科长）证言：王宏在向我们医院推销精介通脉酯针剂的过程中，我就见他拿有厂家的委托书，别的没啥手续，严格来说，厂家的委托书应由健民公司提供，不过当时王宏拿有健民公司第三批发部的发票，所以也就没仔细过问。当时王宏个人没有身份证，没有健民公司的营业执照及药品经营许可证，也没有健民公司第三批发部聘任书。王宏最早一次向我院销售精介通脉酯是在2002年8月27日，2002年9月6日吉林卓怡康纳制药有限公司的授权委托书是王宏提供，是他随后补的手续。医院自定药品回扣部分都归院方开支使用，药品卖完后一般给x%的货款。王宏向我院销售的该药货款都是打到第三批发部账上，不对个人，药品单价具体以账面上显示为准。
4．证人付某某（镇平县人民医院院长）证言：当时在我办公室对周某某说让她把好关，要注意精介通脉酯针剂的药品说明与临床疗效是否相同，检查王宏销售药品的相关证明和要按市卫生局招标价格执行，我有印象王宏也在场。医院自定药品回扣部分为院方收入。
5．证人郭某（镇平县人民医院西药仓库保管员）证言：王宏给医院供过精介通脉酯针剂药品，不知道王宏的身份。
6．南阳市健民医药有限公司企业法人营业执照、药品经营企业许可证复印件：证实南阳市健民医药有限公司具有药品经营资格。
7．南阳市健民医药有限公司情况说明：证实李某系该公司第三批发部负责人，但凡是第三批发部自行聘请的社会人员，公司不承认其身份，不为其承担任何法律义务，更不提供“许可证”、“营业执照”等法律手续。
8．发票、镇平县人民医院记帐凭证、汇款凭证复印件：证实南阳健民医药有限公司第三批发部于2002年8月27日、11月26日两次向镇平县人民医院开具销售吉林市卓怡康纳制药有限公司生产的共计3600支精介通药品发票，单价每支41元，共计x元；镇平县人民医院对从南阳健民医药有限公司第三批发部购进西药的记帐内容及对该第三批发部的支付某款情况。
9.镇平县人民医院记帐明细分类帐页及药剂科购进西药、成药入库验收登记表：证实2002年8月27日及11月26日从南阳健民医药有限公司第三批发部购入精介通脉酯药品（吉林）单价41元，共3600支。
10.河南省药品检验所药品检验报告书：证实雷某某向镇平县人民医院销售的吉林市卓怡康纳制药有限公司生产的注射用通脉酯检验结果符合药品标准规定。
11.被告人雷某某、李某户籍证明等:证实二被告人身份。
12.退赃款收据等：证实案发后被告人雷某某向检察机关退出赃款x元。
本案的证据经原审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人（原审被告人）李某上诉称不构成非法经营罪的理由，经查，雷某某并非合法的药品经营企业南阳健民医药有限公司的销售人员，虽雷某某、李某辩称雷某某是持有药品生产企业授权委托书的销售人员，但并无相关证据证实，故雷某某无《药品经营许可证》经营药品，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，未经许可经营国家限制经营的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）李某作为合法的药品经营企业南阳健民医药有限公司第三批发部负责人，在本企业并未实际经营雷某某提供的精介通脉酯药品的情况下，为并非本企业销售人员且没有取得药品经营许可资格的的雷某某以本企业名义向镇平县人民医院销售该药品提供了发票，后雷某某持此发票将该药品销售给镇平县人民医院，李某又将镇平县人民医院支付某第三批发部的该药品货款交给雷某某，故李某的行为对雷某某非法经营药品提供了帮助，李某亦构成非法经营罪，二人构成共同犯罪，李某系从犯。故上诉人（原审被告人）李某的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定被告人雷某某、李某的行为均构成非法经营罪事实清楚，证据确实充分，但是对违法所得计算错误，南阳市健民医药有限公司第三批发部对镇平县人民医院开具的销售3600支精介通药品发票金额共计x元，但医院承认药品货款是按该发票价格扣除回扣部分后支付，医院对第三批发部的银行汇款单显示是扣除发票价格的百分之十五后支付，公诉机关一审开庭时也认为回扣是事实，因此医院实际支付某该药品货款应为发票金额的百分之八十五即x元，原审被告人雷某某购进该药品的价款共计x元，故非法经营的违法所得应是x元。
本院认为，原审被告人雷某某、上诉人（原审被告人）李某违反法律规定，未经许可经营国家限制买卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）李某称不构成非法经营罪的理由不能成立，不予采纳。但原审被告人李某系初犯、偶犯，在共同犯罪中是从犯，能够投案自首，在二审期间又主动足额缴纳罚金，根据以上法定、酌定情节，可对其从轻处罚。原判认定原审被告人雷某某、李某行为均构成非法经营罪定罪准确，证据确实充分，但对违法所得计算错误，对李某量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河南省镇平县人民法院（2006）镇刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币x元。（罚金限判决生效后三十日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、上诉人（原审被告人）李某犯非法经营罪，单处罚金人民币x元。（罚金已缴纳）。
四、原审被告人雷某某、上诉人（原审被告人）李某已向检察机关退出的违法所得款x元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长钱万强
审判员邓勇
代理审判员艾立
二〇〇九年十一月五日
书记员刘子国
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