上诉人（原审被告、反诉原告）马某某，女，生于1973年11月12日
委托代理人张玉平，河南海涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南阳市影响力房地产营销策划有限公司（以下简称影响力公司）。
法定代表人赵某，任该公司经理。
委托代理人尹玉凤，河南博音律师事务所律师。
上诉人马某某与被上诉人影响力公司为劳务合同纠纷一案，唐河县人民法院作出（2008）唐民商初字第X号民事判决后，马某某不服该判决，上诉到本院，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。马某某及其委托代理人张玉平，影响力公司的委托代理人尹玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年11月13日，影响力公司同马某某签订了一份用工合同。合同主要内容约定：“为明确员工在公司工作的责任，权利和义务，双方按照平等、自愿、协商一致的原则，签订本用工合同。第一条用工期限为12个月，从2007年11月13日至2008年11月13日止。第二条用工岗位1、甲方安排乙方从事管理工作……第四条劳动报酬1、按甲方现行工资制度确定乙方用工期基本工资为每月1200元，其余各类津贴、奖金发放按公司规定及运营状况确定。2、佣金提成按实际成交价的万分之三发放，以签定认购合同为准……第八条秘密信息的载体……乙方应当与离职时，或者于甲方提出请求时，返还属于甲方并载有甲方秘密信息的一切载体，不得将这些载体及其复制件擅自保留或交给其他任何人……第十条法律责任，如乙方不能履行本合同所规定的保密义务，乙方应当一次性向甲方支付违约金人民伍万元整。并且甲方有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。如乙方离职后一年内利用在职期间客户关系，再次为客户提供租房、售房或房地产代理的相关任何服务的，被视为严重违反员工保密合同，甲方可要求乙方支付违约金人民币叁万元整，并赔偿甲方所受全部损失。”影响力公司在合同甲方处加盖公章，马某某在合同乙方处签名并捺手印。同日，双方又签订了一份保密合同。合同主要内容约定：“第二条商业秘密是企业重要的无形财富，是现代企业在市场竞争中取胜的法宝。为了维护员工与企业的共同利益……为明确乙方在任职期间和离职后一段合理期限内的保密义务，双方就下列条款达成一致意见……第六条保密期限无论甲、乙双方以何种原因解除劳动合同，乙方离职一年内（自离职之日起）仍应当保守在甲方任职期间接触、知悉的属于或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密，承担同在甲方任职期间一样的保密义务。第七条职业限制乙方承诺在甲方任职期间及双方解除聘用合同的一年内，未经甲方书面同意，不得在与甲方提供同类服务的其他经济组织内担任任何职务，包括但不仅限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等职务”。影响力公司在合同甲方处加盖公章，马某某在合同乙方处签名并捺手印。依据上述合同，马某某开始在影响力公司工作。在影响力公司开展文峰新城业务期间，马某某任文峰新城售房部销售经理，负责售房部的日常事务。
2008年5月，马某某在未经影响力公司同意的情况下自行离职，到唐河县恒基房地产开发公司宛东建材城销售部从事房地产营销工作。
另查明，2008年8月2日，唐河县恒基房地产开发公司宛东建材城进行VIP客户认购。
上述事实，有影响力公司提供的用工合同、保密合同、恒基宛东建材城广告单页、马某某在恒基宛东建材城照片9张、录像光盘2张、马某某书写的恒基宛东建材城宣传单一份以及当事人双方法庭陈述等为证。
该院认为，2007年11月13日，影响力公司同马某某签订的用工合同及保密合同，意思表示真实，不违反法律、行政法律的强制性规定，为有效合同。唐河县恒基房地产开发公司宛东建材城同影响力公司均经营房地产业务，马某某从影响力公司离职后一年内，在恒基宛东建材城从事房地产销售工作，已构成违约，应承担违约责任。针对马某某的抗辩理由及反诉请求，l、影响力公司举证的马某某在恒基宛东建材城照片9张、录像光盘2张、恒基宛东建材城广告单页及马某某书写的宣传单1份，足以证实马某某在恒基宛东建材城从事房地产销售工作。2、（1996）X号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》不属于行政法规，不能否定合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律行政法规的强制性规定。且两份合同是双方在自愿的基础上签订的，未有显示公平、可撤销的法定事由。关于竞业限制的经济补偿问题，马某某可另行起诉。综上所述，马某某的抗辩理由及反诉请求不能成立，本院不予支持。影响力公司的请求合理合法，该院予以支持。案经调解无效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、马某某应于判决生效后十日内支付南阳市影响力房地产营销策划有限公司违约金x元。二、驳回马某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，反诉费50元，由马某某负担。
马某某不服原审判决，上诉要求二审法院改判支持其反诉请求，驳回影响力公司的诉讼请求。具体理由是：1、原审判决适用法律不当，认定《保密合同》有效错误。本案应适用劳动部劳部发（1996）X号《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条“约定竞业限制同时应当约定给予劳动者经济补偿”和《劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定，认定保密条款无效。2、原审关于竞业限制的补偿金问题让另行起诉程序不当，应该合并审理。
影响力公司答辩称，原审判决正确，应予维持。1、本案合同签订在《劳动合同法》实施之前，不应适用《劳动合同法》；也不能适用劳动部劳部发（1996）X号《关于企业职工流动若干问题的通知》认定该保密合同无效，因为该通知是部门规章，所以合同中关于保密的约定有效。2、马某某是擅自离职，其一审中也未提出经济补偿问题，原审程序正确。
二审中双方均未提供新证据。
二审查明，一审把用工合同和保密合同的第二页装订混淆，从而导致对两份合同认定内容混淆。二审查明的其它事实和原审相同。
本院认为，本案争议的焦点是关于保密条款的约定是否有效。2007年11月13日马某某和影响力公司签订的用工合同和保密合同是在双方平等自愿的基础上达成的，又不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。现马某某在离职后一年内又到恒基宛东建材城从事房地产销售工作，违反了双方在《保密合同》中第十条的约定，构成了违约，马某某应该按照约定支付违约金。本案的合同签订在2007年11月13日，《劳动合同法》是2008年1月1日施行。按照《劳动合同法》第九十七条第一款“本法施行前已订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的规定，本案争议不适用《劳动合同法》，所以对马某某的上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费550元由上诉人马某某负担。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
代理审判员魏春光
代理审判员郭金雨
二〇〇九年十一月三日
书记员孙娟
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