湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2010）永中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）王响林委托代理人蒋超元，冷水滩区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼
负责人熊某某，该酒楼董事长。
委托代理人唐永明，湖南君义（略）事务所（略）。
上诉人王响林因劳动争议纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院作出的（2009）永冷民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月4日在第一审判庭公开开庭审理了本案，上诉人王响林及委托代理人蒋超元、被上诉人的委托代理人唐永明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼经重新装修定于2008年9月5日开业，在开业之前，欲招聘一批员工。被告王响林于2008年8月27日来到原告酒店应聘。因原告尚未正式开业，双方没有签订书面劳动合同，也没有明确正式聘用被告王响林，王响林每天都来原告处做些打扫卫生等杂活，但原告没有发放工资给被告，2008年9月3日中午2时左右，被告王响林在用搅肉用的搅拌机搅蒜泥时，左手被搅拌机搅伤，后在永州市第二人民医院住院治疗十二天，原告为被告支付了全部的医疗费用。2008年9月15日，双方达成协议，由原告给付被告王响林包括医疗费在内合计9200元，被告方表示“从今后手有任何问题与熊某某、伍冬英没有任何关系”。2008年10月27日，原告正式聘用被告王响林到原告处工作，直至2009年3月23日止，担任蒸菜师傅，约定每月工资1200元，原告每月都发放了工资给被告。2009年3月23日因被告与原告的其他员工发生矛盾，原告将被告辞退，解除了双方的劳动关系。被告遂向永州市劳动争议仲裁委员申请仲裁，永州市劳动争议仲裁委员会以永劳裁字（2009）第X号裁决书裁决双方劳动关系成立，原告不服，故诉至法院。
原判认为，劳动合同是劳动者与用人单位双方意思表示达成一致而成立的合同，需要双方的合意。本案中要解决的问题是确认2008年8月27日至9月3日这段时间原、被告双方是否成立劳动关系。因2008年9月5日前，原告酒店尚未正式开业，正在招聘员工，虽然被告王响林自2008年8月27日开始到原告酒店应聘，并做了一些杂活，但原告并没有发放工资给被告王响林，双方也未签订书面的劳动合同，直到2008年9月3日，原告仍未聘用被告王响林，在这段时间内，原告与被告处在招聘和应聘过程中，虽然被告做了一些杂活，因原告没有同意用工的意思表示，即双方没有达成用工的合意，故双方没有确立用工关系，从而没有成立劳动关系。直至2008年10月27日，原告正式聘用被告，并发放工资给被告，双方才确立劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：原告永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼与被告王响林在2008年8月27日至2008年9月3日期间不存在劳动关系。本案受理费10元，由被告王响林负担。
宣判后，原审被告王响林不服，以“双方自2008年8月27日就形成事实上的劳动关系，原判认定事实不清，适用法律不当，判决不当”等为由，向本院提起上诉，请求二审依法改判。原审原告永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼则服从原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼是依法取得营业执照的企业经济组织，其作为合法的用人单位，在2008年8月27日就招用上诉人王响林到其经营的酒店工作，被上诉人亦认可上诉人自2008年8月27日起即在其单位工作的客观事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，上诉人与被上诉人自2008年8月27日起已经建立劳动关系。被上诉人永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼在2008年9月5日前是否开业及是否正式招聘、按时发放了上诉人王响林的工资等相关事实，并不影响双方劳动关系的成立，原判认定的基本事实清楚，但适用法律不当。上诉人王响林提出双方自2008年8月27日就形成事实上的劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永州市冷水滩区人民法院作出的（2009）永冷民初字第X号民事判决；
二、上诉人王响林与被上诉人永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼在2008年8月27日至2008年9月3日期间存在劳动关系。
一、二审案件诉讼费20元，由被上诉人永州市友谊房地产开发有限公司潮江春海鲜酒楼负担。
本判决为终审判决。
审判长刘明跃
审判员张益民
审判员魏蓉
二○一○年八月二十二日
代理书记员唐年华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
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