山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民一终字第X号
上诉人(原审原告)：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，无固定职业，现住（略）。
上诉人(原审被告)：东营市河口信通建筑安装有限责任公司。驻东营市河口区X路西首。
法定代表人：刘某某，董事长。
原审第三人：李某某，男，出生时间不详，职业不详，现住（略）。
原审第三人：东营市河口区X乡X村民委员会。驻东营市河口区X乡X村。
法定代表人：陈某某，主任。
上诉人王某某、东营市河口信通建筑安装有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2004)河民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王某某、上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司法定代表人刘某某到庭参加了诉讼。原审第三人李某某、东营市河口区X乡X村民委员会经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明，被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司与李某某于2003年9月17日签订了东营市河口区X乡X村文化大院《建筑安装工程承包合同》，原告王某某于2003年10月1日对被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司已承包的东营市河口区X乡X村文化大院进行了内部承包，由王某某为该项目经理。合同约定该工程内容为办公室七间、偏房四间、围墙七十米、厕所三蹲位一座、钢大门一付、砼场地六百七十平方米；承包方式为包工包料；工程造价为十二万元，付款方式为七间主体完成付50%，其余施工合格后五天内付清；开竣工时间为2003年10月1日至同年11月30日。合同第十条约定公司按工程造价的8%提取管理费。上述内容为非格式条款，其余内容为格式条款。原告王某某于2003年10月3日在施工现场进行了放线，现场有老庙村的书记、村主任、村里派的施工协调员陈某金及李某某。到2003年11月30日左右正式停工，但没有竣工。在双方约定的工程内容中原告只对七间正房的土建、四间偏房、围墙、厕所、下水道进行了施工，对其他项目未进行施工，另外，原告王某某在施工中还给庙一村增加了部分施工。被告已支付给原告工程款四万二千元。被告于2004年3月16日出具了该工程造价为十五万一千八百六十七元八角九分的《建筑工程预(结)算书》，但没有建设方的签字认可。施工单位出具的《竣工报告》与《工程签证单》均没有经建设方签字认可。原告王某某申请对其施工的整体工程及甩项、增加工程的造价进行评估，东营市河口区司法科学技术鉴定中心委托了东营德正会计师事务所进行鉴定评估，争议双方当事人、东营市河口区X乡X村陈某银(原村主任)、陈某功(现村主任)、陈某山(原村书记)及鉴定人员等到施工现场进行了现场勘验及测量。因涉及工程变更等情况，后因各种原因该所没有出具鉴定报告。后鉴定中心又委托了东营隆正会计师事务所进行评估，东营隆正会计师事务所派人到现场进行了核对后出具了东隆会所法鉴字[2005]第X号司法会计鉴定报告书，该报告书的评估结果为：合同内完成工程造价为138，545.45元，甩项未干工程造价为13，425.08元，签证增加工程造价为11，249.78元。原告施工后，因该建筑有部分质量不合格，被告对不合格部分进行了维修后建设方于2004年9月20日接收该工程。原告起诉请求法院判令被告支付工程款（略）.89元、催款等实际损失8140元；支付逾期付款违约金及承担诉讼费、保全费、鉴定费。
原审法院认为，原告王某某与被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司间签订的《河口信通建筑安装有限责任公司工程施工内部承包合同》合法有效，合同签订后双方均应严格依照合同的约定行使权利与履行义务。合同签订后，原告没有按合同约定对工程进行施工，被告出具的《建筑工程预(结)算书》、《工程签证单》及《竣工报告》均没有经过建设方的签字认可。证人周某平与兰俊玉的证言均不能证实原告主张的因追款而造成的租车费、人工费的诉讼请求。原、被告所签订的合同明确规定了所建的具体工程，并明确约定了合同内工程的价款为十二万元，东隆会所法鉴字[2005]第X号司法会计鉴定报告书虽认定合同内完成工程造价为138，545.45元，但根据原、被告的约定该数额不能作为原告要求支付工程款的依据，应以双方约定的十二万元作为结算工程款的依据。原告在施工中对合同内建设工程进行了部分甩项，但也应建设方的要求增加了部分施工，故原告的工程款结算额应为双方的约定工程款与增加工程造价之和减去甩项工程造价的差。原、被告双方约定被告应提取工程价款的8%作为管理费，此约定不违反法律强制性规定。原告所提供的证据不能证实其所建的工程质量合格且已被建设方接收，故原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求的起算时间应从建设方接收工程之日开始计算。被告虽辩解其对该涉案工程进行了维修，但其不能提交相应的评估报告证实其为维修该工程所花费的材料费及人工费。本案不作处理，可另行起诉。因本案系内部承包合同纠纷，第三人不应承担责任。本案系内部承包合同，建设方已认可增加的工程量，因此原、被告双方应按实际发生的工程量结算工程款项。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决：一、被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司支付给原告王某某工程款66，398.72元[(（略）元+签证增加工程造价为11，249.78-甩项未干工程造价为13，425.08元)×(1-8%)-（略）元=117，824.7元×92%-（略）元=（略）.72元-（略）元=66，398.72元]。二、被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司从2004年9月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付给原告王某某至判决生效之日止的逾期付款违约金。三、驳回原告王某某要求被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司支付因追款造成的租车费、人工费的诉讼请求。案件受理费3910元，实支费1564元由被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司负担3504元，原告王某某负担2420元。诉讼保全费1568元由被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司负担。鉴定费5000元由被告东营市河口信通建筑安装有限责任公司负担3000元、原告王某某负担2000元。
上诉人王某某不服原审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求并承担因追索此款所引起的一切费用。理由：一、本案双方当事人签定的合同并非是一次性包死的合同，而是按照被事实人提供的预算结算。对工程造价约定是可调整的。而且建设方与被事实人之间已经出具结算，工程造价为15.5万元。二、鉴定结论与结算书基本一致，且与其他证据相互印证，应作为认定工程造价的证据使用。三、本合同属于非法转包，一审法院应认定为无效合同。8%的管理费不应支持。四、逾期付款违约金的起算时间不正确。应自应付工程款之日起起算。五、一审程序不合法。审理与判决系不同的法官，造成认定事实错误，适用法律不当。
上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司上诉请求撤销原判，在查清对方在合同范围内未施工的工程造价以及合同外增加的造价基础上直接改判。理由：一、原审认定甩项部分工程造价与增加工程造价与事实不符，采用鉴定报告书为依据不正确。二、上诉人不应承担合同范围外增加的工程量。该工程量系应建设方的要求增加的，不属于内部承包范围，与上诉人无关。三、原审判决对鉴定费、诉讼费、实支费、以及保全费的负担欠妥当，上诉人负担的过多，应予纠正。
经审理，二审查明与一审查明的事实一致。
根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩，当事人在二审中争议的焦点问题是：1、双方签订合同的效力问题。2、合同的价款是否一次性包死价格。3、王某某所施工的工程量以及工程的价款。4、增加的工程量以及应由谁支付。5、甩项部分工程量及造价。6、逾期付款违约金应否支持，起算时间为何时。7、原审程序是否合法。8、原审对鉴定费、诉讼费、实支费、以及保全费的负担是否妥当。针对争议的焦点问题，上诉人王某某提交证据一、城建委的证明一份。证明其不是该公司的项目部经理。证据二、工商局的证明五份，证明其不是该公司的内部人员。证据三、河口法院技术鉴定科证明一份，证明大门的费用为2000元。上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司质证后认为，对证据一、二没有异议，但需要说明的是在王某某施工期间是我公司的项目部经理、工地负责人。证据三与我方无关，该工程是一次性包死的工程。上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司针对争议的问题提交照片8张，证明王某某没有按照合同约定施工，完工不及时，质量不合格，所以工程款没有付清。上诉人王某某质证后认为，该照片不能证明在现场拍摄的，不符合证据规定，而且我方施工的工程已经签发竣工报告，证明工程是合格的，建设方的完工验收报告也可以证明验收合格。
本院认为，上诉人王某某提交证据一、证据二对方没有异议，为有效证据。提交的证据三以及上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司提交的照片对方均不予认可，也不属于二审新证据，为无效证据。
本院认为，上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司与李某某签定建筑安装工程承包合同后，又将该工程以内部承包的名义整体转包给了上诉人王某某，上诉人王某某既不是上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司职工，也无任何施工企业的资质，该内部合同实为转包合同，违反法律强制性规定，应为无效合同。合同中约定的按工程造价8%提取管理费不应予以支持。
因该合同已经部分履行完毕且工程已经验收合格，上诉人王某某请求支付剩余工程价款的请求应予以支持。关于上诉人王某某所施工的工程量及工程价款问题，内部合同虽约定该工程造价为12万元，但该合同未体现双方约定按照固定价格结算工程款，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，如果当事人按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不应支持。本案中，上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司已出具工程结算书、工程签证单及竣工报告，虽未经过建设方的签字认可，但确系上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司盖章认可，而且原审法院已同意上诉人王某某的鉴定申请，对其施工的工程量以及增加的工程量、甩项部分的工程量进行评估鉴定，该鉴定合法有效，本院予以采信。即合同内完成工程造价为（略）.45元，甩项未干工程造价为（略）.08元，签证增加工程造价为（略）.78元。
关于增加的工程量，上诉人王某某提交部分签证证明该部分工程，有上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司技术人员的签字，上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司主张是建设方与王某某直接约定与其无关的主张证据不足，不予以支持。
关于逾期付款违约金，因该合同为无效合同，且双方当事人在合同中也未对违约责任进行约定，故该请求不应予以支持。
关于原审确定的诉讼费、鉴定费、保全费以及实际支出费用的负担问题，本院经审查认为并无不当，对上诉人信通公司的该项上诉主张不予支持。
二上诉人的其他上诉主张证据不足，本院不予支持。原审第三人李某某、东营市河口区X乡X村民委员会经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。原审程序并无不当。鉴于二审提交新证据，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持东营市河口区人民法院(2004)河民初字第X号民事判决第三项以及诉讼费的负担。
二、撤销东营市河口区人民法院(2004)河民初字第X号民事判决第一、二项。
三、上诉人东营市河口信通建筑安装有限责任公司于本判决生效后10日内支付上诉人王某某工程款（略）.15元[(（略）.45元+签证增加工程造价为（略）.78元-甩项未干工程造价为（略）.08元)-已支付（略）元=（略）。15元]。
二审案件受理费3910元、实际支出费用1564元，由两上诉人平均负担。
本判决为终审判决。
审判长李某群
审判员刘某海
审判员翟玉芬
二00五年十二月十五日
书记员于妤
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
