山东省高级人民法院
民事判决书
(2005)鲁民三终字第X号
上诉人(原审被告)：爱德生物技术发展(中国)有限公司，住所地山东省青岛市崂山区X路北莱钢工业园西。
法定代表人：祝某某，董事长。
委托代理人：李某，该公司执行总裁。
委托代理人：于毅，山东德孚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东沃华医药科技股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术产业开发区X街创业大厦X楼。
法定代表人：赵某某，董事长。
委托代理人：白某，该公司监审法务部主任。
委托代理人：祁俊航，该公司监审法务部法律助理。
上诉人爱德生物技术发展(中国)有限公司(以下简称“爱德公司”)因与被上诉人山东沃华医药科技股份有限公司(以下简称“沃华公司”)技术合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2004)青民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2001年12月10日，山东潍坊医药集团股份有限公司中药厂(现名称为沃华公司)与爱德公司签订了《诊断试剂新生物制品证书转让协议》一份。协议中约定：爱德公司将自主开发并和原兰州蓝十字生物技术有限公司联合申报的“双抗原夹心法抗-HIV酶免检测试剂盒”和“双抗原夹心法梅毒酶免检测试剂盒”获得新生物制品证书后独家转让给沃华公司，并协助沃华公司获得相应产品生产批准文号;爱德公司在协议中称该两产品已于2000年3月29日进行了申请，同年6月份通过国家药品监督管理局审评中心组织的审评会，并于2000年12月和2001年1月，已根据国家药品监督管理局审评中心的“补充新药证书申报资料的通知”要求报送了部分补充资料，并作了有关说明；爱德公司承诺沃华公司在本协议生效后8个月之内完成新药证书的报批并获得新生物证书批件，沃华公司应积极协助，争取同期获得生产批准文号。同时，为使沃华公司能够全面掌握该项技术和保持该产品的稳定生产，爱德公司在品种转让过程中和沃华公司获得该产品批准文号的半年内，负责沃华公司人员的技术培训和技术指导，保证沃华公司能够生产出质量合格和稳定的产品供应市场。协议还约定有关新生物证书报批的所有费用由爱德公司承担，但为获得生产批准文号的有关费用含在沃华公司生产三批检品的费用由沃华公司承担。另外，双方在合同中还对违约问题进行了约定，爱德公司承诺在本协议规定的时间内应为沃华公司提供并转让以上两产品的新生物证书，若在规定时间内没有完成，每拖延1月，从转让总价中扣减5%。如爱德公司不能完成新生物制品的转让或最终不能完成以上两个产品的新生物制品证书的申报，由爱德公司退还沃华公司首付的五十万元人民币，同时支付首付金额20%的违约金。
2001年12月19日，沃华公司按照合同的约定向爱德公司支付了合同价款的50%计五十万元人民币，其余价款，按照合同约定，沃华公司应在爱德公司获得新生物制品证书并转让给沃华公司同时提供所有新生物制品证书申报资料后支付25%，待爱德公司协助沃华公司获得生产批准文号后的10个工作日内，沃华公司再支付25%的剩余价款。
2002年5月份，沃华公司购买了国家参考品及试剂盒的原材料，共计花费8700元。
2002年6月10日，沃华公司购买IP血清、HIV血清共计花费3500元。
2002年7月12日，沃华公司向爱德公司发送传真一份，沃华公司提出，爱德公司应向沃华公司提供明确的转让工作进程计划表，对在协议规定期限所剩余的时间科学安排，以确保协议规定的各项工作在规定的期限内完成。
2002年7月17日，爱德公司向沃华公司发送传真一份，爱德公司对沃华公司所表示出的对项目进展的担忧，表示理解；并表示对双方签订的协议仍认同，仍有信心在无重大意外情况下保证此项目的顺利完成。爱德公司还表示梅毒检品的制备工作已在加拿大基本完成，现在正攻关艾滋病的检品。该项目进展效率不高的原因是因为己方工作人员管理上和技术上并未做好，导致检品的制备和送检延误了3-4个月的时间。爱德公司随后提出计划在加拿大完成梅毒和艾滋病三批检品的制备，同时通过中检所抽检。爱德公司表示沃华公司生产车间的硬件条件很好，相关实验仪器设备方面却不如人意，对于快速完成6万人份的检品存在很大困难，因此，6万人份原材料的技术性生产在加拿大进行，然后去沃华公司处分装和包装，该工作应在7月底、8月初完成，8月10日左右申请中检所抽检，于10月底、11月初同时拿到新药证书和生产批准文号，生产检品的费用待中检所报告出来后10日内，由沃华公司汇入爱德公司方帐号。
2002年7月24日，沃华公司向爱德公司发送传真一份，表示贵公司的传真已收到，沃华公司原则上同意按爱德公司提出的方案执行，并将在下一步的工作中给予积极的配合。
2002年7月28日，爱德公司向沃华公司发送传真一份，关于送检样品，爱德公司已制备好梅毒试剂盒检品，艾滋病试剂盒正在制作中，考虑沃华公司目前实验室条件不够完善，所有检品的原料均在爱德公司公司制备好，再去沃华公司分装。为了保证试剂送检品顺利过关，建议沃华公司尽快与中国药品生物检定所联系，购买最新的艾滋病及梅毒特异性抗体诊断试剂国家参考品。
2002年8月22日，沃华公司与爱德公司联合向中国药品生物制品检定所报送了HIV1+2型抗体酶免检试剂盒(双抗原夹心法)和梅毒螺旋体特异性抗体-重组抗原夹心（略）试剂盒的送检材料。
2002年10月10日，国家药品监督管理局药品审评中心受理了爱德公司提交的HIV1+2型抗体酶免检试剂盒和梅毒免检试剂盒的补充资料。
2002年10月9日、10日，沃华公司向中国药品生物制品检定所分别交纳检品检测费9000元、（略）元。
2002年10月24日，中国药品生物制品检定所出具检验报告一份，编号为SJKX（略），梅毒螺旋体特异性抗体重组抗原夹心（略）试剂盒通过了该所的检测，送检品合格。
2002年11月20日，沃华公司向爱德公司发送传真一份，表示协议规定完成项目的日期已到，需双方尽快抓紧时间，完成剩余的工作，爱德公司应制定出完成剩余工作的明确的工作计划通知沃华公司。
2002年11月26日，爱德公司向沃华公司发送传真一份，表示梅毒的抽检样品检定报告合格，关于艾滋病试剂盒，爱德公司正集中有关专家，组织强有力的研究队伍，望能尽快研制出能完全通过中国生物制品所检定标准的产品，并提出了下一阶段的工作安排，计划2003年2月下旬获得中检所的检定报告并送药品审评中心。
2003年3月25日，中国药品生物制品检定所向沃华公司出具了接收检验回执一份，表示爱德公司送检的“双抗原夹心法抗HIV1+2酶免检测试剂盒”样品及资料已经收到，将按有关规定进行样品检验及标准复核。
2003年4月10日，中国药品生物制品检定所对于“双抗原夹心法抗HIV1+2酶免检测试剂盒”出具了三份检验报告，报告编号分别为：SZ（略）、SZ（略）、SZ（略），送检品经检验合格。
2003年6月2日，沃华公司向爱德公司发送传真一份，对临床考评费、报批三批检品的原材料费用和在中国药品生物制品检验所的检验费的负担问题，双方发生争议。
2003年7月18日，爱德公司向沃华公司发送传真一份，建议根据双方合作的实际情况，再行订立补充协议。2003年7月25日，沃华公司向爱德公司回函，敦促爱德公司严格履行双方于2001年12月10日签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》，并表示关于抽检样品的原材料费的支付问题，待两个品种的三批抽检样品通过中检所检验后，将检验报告单传真给沃华公司，沃华公司再行支付。2003年7月28日，爱德公司同意在两个品种获得中检所检验合格后，将检验报告单传真给沃华公司，沃华公司再行支付。爱德公司再次向沃华公司提出，由于双方实际工作的情况和中检所的实际工作情况，以及其他一些外界的不利因素，双方于2001年12月10日签订的协议已经不可能按时履行，希望订立补充协议。沃华公司对该传真未予答复。
2004年7月6日，爱德公司向沃华公司发送传真一份，根据审评进度的需要，要求沃华公司提供《药品生产企业许可证》、《企业法人营业执照》、《药品GMP证书》复印件。
2004年6月16日、7月14日，国家食品药品监督管理局药品审评中心向爱德公司和兰州蓝十字生物有限公司分别下发了《关于印样质量标准、使用说明书及包装标签的通知》及《补充资料通知》，对其申报的“梅毒螺旋体特异性抗体检测-重组抗原夹心（略）试剂盒”和“抗-HIV-2双抗原心法（略）试剂盒”，要求进一步报送材料。
2004年7月29日，爱德公司向沃华公司发送传真一份，表示收到了沃华公司提供的《药品生产企业许可证》、《企业法人营业执照》、《药品GMP证书》复印件，并将进一步向国家食品药品监督管理局药品审评中心补充资料。
2004年10月21日，国家食品药品监督管理局对“梅毒螺旋抗体诊断试剂盒”出具了《新药证书》和《药品注册批件》。
原审法院认为，综合沃华公司、爱德公司双方的诉辩意见及原审法院认定的事实，本案的主要争议焦点是：一、本案中双方签订的技术合同的性质及效力；二、爱德公司是否应该承担违约责任；三、双方签订的该合同是否应解除。
一、本案中，双方签订的技术合同的性质及效力。
原审法院认为，沃华公司与爱德公司签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》是双方之间民事法律关系产生的基础，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应按合同的约定严格履行，否则应承担违约责任。
从该合同约定的沃华公司、爱德公司的义务来分析，爱德公司的主要义务是在本协议生效后8个月之内完成“双抗原夹心法抗-HIV酶免检测试剂盒”和“双抗原夹心法梅毒酶免检测试剂盒”新药证书的报批并获得新生物证书批件后独家转让给沃华公司，并协助沃华公司获得相应产品生产批准文号；爱德公司负责沃华公司人员的技术培训和技术指导，保证沃华公司能生产出质量合格和稳定的产品供应市场。沃华公司的主要义务是按合同约定的条件和进度支付给爱德公司证书转让价款，合计100万元，首付50万元。因此，双方约定的是一种成熟技术的转让，技术是否成熟以取得新生物制品证书作为标准，该合同性质上属于技术转让合同。
爱德公司抗辩称，双方在合同中关于“爱德公司承诺沃华公司在合同生效后8个月内获得新生物证书批件”的约定，该条款系因约定第三方义务而无效。原审法院认为，该行为并非对第三人义务的约定，而是对爱德公司履行义务期限的承诺。爱德公司作为从事药品开发的企业，对有关新药证书的取得期限应有合理的预见。从其在协议中的承诺可以看出，爱德公司称两试剂盒技术系其自主开发的技术，已于2000年3月29日进行申请，同年6月份通过国家药品监督管理局审评中心组织的审评会，并于2000年12月和2001年1月，已根据国家药品监督管理局审评中心的“补充新药证书申报资料的通知”要求报送了部分补充资料，并作了有关说明。换言之，该合同约定的技术系成熟技术，对于此类技术的转让，即本案中关于药品证书转让8个月期限的约定是在爱德公司合理预期范围之内的，并不违反法律的规定。因此，爱德公司对其抗辩理由，未能提供相应的证据予以证明，该理由不充分，原审法院对此不予采信。
二、爱德公司是否应该承担违约责任。
合同签订后，沃华公司按照合同的约定向爱德公司支付了合同首付价款人民币五十万元，爱德公司也应按照合同的约定严格履行。爱德公司抗辩称，双方在合同履行过程中是以传真件形式，以要约承诺方式对合同履行期限进行了变更，爱德公司是按变更后的时间表进行的申报工作，而且在2004年8月份以前，沃华公司始终是配合爱德公司办理新药证书的申报和生产批准文号的申请工作，爱德公司并没有违约行为。
针对爱德公司该项抗辩理由，原审法院认为，在合同履行过程中，结合双方2002年7月12、17、24日的往来函件，双方将获得新药证书和生产批准文号的时间推迟到2002年10月底、11月初。其中爱德公司在7月17日的传真中表示“该项目进展效率不高的原因是因为己方工作人员管理上和技术上并未做好，导致检品的制备和送检延误了3-4个月的时间”。2002年11月20日，沃华公司向爱德公司发出要求其履行合同的催告，要求其制定出完成剩余工作的明确的工作计划。2002年11月26日，爱德公司表示梅毒的抽检样品检定报告合格，关于艾滋病试剂盒，爱德公司正集中有关专家，组织强有力的研究队伍，望能尽快研制出能完全通过中国生物制品所检定标准的产品，并提出了下一阶段的工作安排，计划2003年2月下旬获得中检所的检定报告并送药品审评中心。原审法院认为，在爱德公司给沃华公司发出该份传真以后，爱德公司没有证据证明沃华公司以书面方式或实际履行行为对其要约进行了承诺。此后，双方对已经支付的报批三批检品的原材料费用和在中国药品生物制品检验所的检验费的负担问题，发生争议。2003年7月份，爱德公司向沃华公司提出根据双方合作的实际情况，再行订立补充协议的要求，而沃华公司于2003年7月25日，再次向爱德公司发出催告，敦促其严格履行双方于2001年12月10日签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》。此后，在长达近一年的时间里，没有证据表明双方就履行合同事宜再进行过协商或达成新的协议。虽然通过2004年7月6日、29日的传真可以说明，沃华公司为了配合爱德公司审评工作的需要为其提供了相关文件，爱德公司认为原协议中申报期限约定已变更，沃华公司以实际履行方式对爱德公司申报工作给予配合，应视为同意爱德公司按新的时间表进行申报工作。原审法院认为，首先，爱德公司2004年7月6日的传真并非是对履行期限变更提出的一种要约。其次，沃华公司提供文件的行为更不是对履行期限变更的一种承诺，沃华公司不应为其协助爱德公司办理证书而承担同意延期履行的不利后果。探求当事人的真实意思表示，从2003年7月25日的传真可以看出，沃华公司明确表示出了双方应严格履行2001年12月10日签订的协议的意思表示，而且对于爱德公司提出的订立补充协议的要求，沃华公司没有进行答复。此后，在长达一年的时间，双方没有再进行往来。因此，沃华公司的该行为并不是对履行期限的一种变更，亦不是对爱德公司履行违约的一种默认。至本案沃华公司起诉之日即2004年10月14日，爱德公司仍未获得两新生物证书并转让给沃华公司。2004年10月21日，国家食品药品监督管理局对“梅毒螺旋抗体诊断试剂盒”出具了《新药证书》和《药品注册批件》。关于“抗-HIV-2双抗原心法（略）试剂盒”，爱德公司至今仍未取得。综观上述整个过程，爱德公司的该抗辩理由，原审法院不予支持。
原审法院认为，双方在合同中对违约问题约定，“爱德公司承诺在本协议规定的时间内应为沃华公司提供并转让以上两产品的新生物证书，若在规定时间内没有完成，每拖延一月，从转让总价中扣减5%。如爱德公司不能完成新生物制品的转让或最终不能完成以上两个产品的新生物制品证书的申报，由爱德公司退还沃华公司首付的50万元人民币，同时支付首付金额20%的违约金”。该约定表明，在爱德公司逾期履行的情况下，沃华公司可以按照逾期罚则向爱德公司主张权利。但是如果爱德公司超过了合理的期限仍不能完成新生物制品的转让，沃华公司则有权要求爱德公司承担退还首付款50万元人民币并支付首付金额20%的违约金的违约责任。技术转让合同带有非常强的目的性、时效性，本案中，作为一项具有实用价值的技术，能否如期取得证书和转化为生产力取得商业价值是本合同的主要目的。爱德公司承诺沃华公司在本协议生效后8个月之内完成“双抗原夹心法抗-HIV酶免检测试剂盒”和“双抗原夹心法梅毒酶免检测试剂盒”新药证书的报批并获得新生物证书批件后独家转让给沃华公司。但是，爱德公司自2001年12月10日合同签订之日起到本案沃华公司提起诉讼之日止，在长达近3年的时间内，由于爱德公司的技术及管理问题导致其仍未获得新生物证书并转让给沃华公司，致使本合同的目的不能实现。另外，需要特别说明的是，在本合同履行过程中，沃华公司对爱德公司履行合同进行了多次催告，给予了爱德公司充分的时间和机会，但爱德公司在合理的期限内仍然不能完成。故沃华公司提出的请求爱德公司返还首付转让款50万元人民币并支付违约金10万元的诉讼请求，原审法院予以支持。
对爱德公司提出的导致申报工作不能正常进行是因为原、爱德公司就生产检品费用支付发生争议的抗辩理由，原审法院认为，通过双方2003年7月25日、7月28日的往来传真件，双方对于抽检样品的原材料费的支付问题达成了一致意见，即待两个品种的三批抽检样品通过中检所检验后，爱德公司将检验报告单传真给沃华公司，沃华公司再行支付。本案中，爱德公司没有提交证据证明其已经将两试剂盒的检验报告单传真给沃华公司，也没有提交有效的票据作为证据证明其支付了原材料费用，因此该费用的支付问题不能构成爱德公司迟延履行合同主要义务的理由，爱德公司的该抗辩理由，原审法院不予支持。
三、双方签订的该合同是否应解除。
如前所述，由于爱德公司的违约行为，爱德公司应承担返还首付转让款人民币50万元并支付违约金10万元的违约责任。鉴于该合同的目的已经无法实现，而且沃华公司对爱德公司履行合同进行了多次催告，给予了爱德公司充分的时间和机会，但爱德公司在合理的期限内仍然不能完成。因此，沃华公司提出的请求解除合同的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。沃华公司主张爱德公司返还检品检测费（略）元，购检测用国家参考品费用8000元、试剂盒原材料费700元及实验用血清原材料费3500元，但是沃华公司没有证明其支付该费用的用途以及该费用与本案的关联性，而且爱德公司对违约金的支付已足以弥补沃华公司所遭受的损失。因此，沃华公司的该项请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，沃华公司与爱德公司签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》以及沃华公司、爱德公司之间一系列传真函件系双方当事人的真实意思表示，原审法院认定其均合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应按合同的约定严格履行。由于爱德公司未能在合理期限内全面适当的履行合同的义务，爱德公司应承担返还首付转让款50万元人民币并支付违约金10万元的违约责任。鉴于本合同的目的已无法实现，沃华公司提出的请求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百四十二条、第三百五十一条的规定，判决：一、爱德公司于本判决生效之日起10日内返还沃华公司首付款人民币50万元；二、爱德公司于本判决生效之日起10日内支付沃华公司违约金人民币10万元；三、解除沃华公司与爱德公司之间签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》；四、驳回沃华公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，由沃华公司承担437元，爱德公司承担（略）元。沃华公司已预交，爱德公司于本判决生效之日起10日内直接给付沃华公司（略）元。
爱德公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，驳回沃华公司的诉讼请求；本案的上诉费及原审的诉讼费由沃华公司负担。其事实和理由如下：
一、原审法院在事实认定上存在严重的错误。1、原审法院是以爱德公司严重逾期违约，达到了法定解除的条件，即爱德公司超过了合理的期限仍不能完成新生物制品的转让，合同目的不能实现为由判决爱德公司败诉，该判决显然不能成立：原审法院在审判中采用一边倒的判策，有意忽视双方的传真往来，即要约、承诺；反要约、反承诺；这样来回十余次，通过合同双方传真和信函的形式对合同履行中由于不可控制的非人为因素等引起的实际情况的变化，通过协商的方式变更和补充合同的部分条款，合法有效，应当视为合同的组成部分；其最为根本的问题，即发生了爱德公司在2004年7月29日收到沃华公司提供的《药品生产企业许可证》，《企业法人营业执照》，《药品GMP证书》的复印件，并将进一步向国家食品药品监督管理局药品审评中心补充审评的有关资料的事实。这一行为很明显的表明了沃华公司已经用其实际行为来承认和变更了其申报资料的最后时间。这实际上是通过实际履行的方式对前次变更后的合同的又一次变更。如果以这一时间来计算的话，再加上在国家食品药品监督管理局药品审评中心进行审评所需要的必要的、合理的期限，作为爱德公司又怎么谈得上是根本违约呢所以原审判决的依据不攻自破。
2、关于爱德公司在原审时对于《诊断试剂新生物制品证书转让协议》中有关8个月内取得新生物制品证书系对行政行为的约定，因为约定了作为第三方药物主管行政部门的义务，应视为无效的问题。爱德公司认为对于8个月时间应当如何来理解的问题，从其《转让协议》中第5条：“甲方承诺乙方在本协议生效后8个月之内完成新药证书的报批并取得新生物证书批件”，这段话的表述含糊其词和用词不准确，从文字上没有真正的反映出爱德公司真实的意思表示。其中“报批”这一词汇，从严格意义上讲“报”是爱德公司的申报行为和义务，“批”则是国家食品药品监督管理局的行政审批行为和权力；其获得新生物证书批件有一个合理的期限，这个合理的期限便是国家食品药品监督管理局相关各部门的流转、审阅、评定、检测的最长期限而不是最短期限。新生物制品证书的批准是一个相当复杂的过程，其所需时间不但受申请人的技术、资料准备工作和正常抽检所需时间的影响，更主要的是受到行政批转程度和审查、检测等流程性工作所需时间的影响；最重要的是行政批转和流程所需的时间是法定的，是任何申请人都不能改变和所能控制的，具有不可抗拒的性质。根据国家食品药品监督管理局的《药品补充申请的报批和审批》的规定，行政部门进行行政审查的法定时间其本身就远远超过了8个月时间，所以这一关于期限的约定当然无效，因为从《转让协议》订立的本意上来讲，这8个月的时间应当包括两部分时间：其一是作为爱德公司做准备的时间加上沃华公司必要的协助时间；其二，国家食品药品监督管理局行政批准的最长时间。如果不考虑这些因素而一味追求报批后取得证书具体时间和机械的认定其8个月的时间就是一个确定不变的时间，势必不合理的加重了爱德公司的法律责任和合同义务，这与法律的价值取向是背道而驰的，有违法律应有的公正公平性。
同时，正如爱德公司在前面已阐明的，在本《转让协议》中关于8个月内取得新生物证书是对行政第三方约定了义务，该行为应属无效。所以从这两方面来讲，在本《转让协议》中关于报批期限的内容约定应当是部分有效部分无效；对于爱德公司合理的申报期限应确认为有效；对于超过8个月的国家食品药品监督管理局批准时间的约定，应当认定为无效。
3、关于2002年7月17日，爱德公司向沃华公司发送的传真一份(详见传真)其内容中对爱德公司很有利的部分，原审法院故意不写入判决中，反而采取了断章取义，歪曲事实的做法，这一点原审法院是极其错误的，违背了法律要尊重事实的基本原则。在该份传真的内容中明确载明“同时我们注意到贵方生产车间的硬件条件很好，相关实验仪器设备方面却不尽如人意，对于快速完成6万人份的批检品存在很大困难，所以我们提议贵厂领导6万人份原材料中的技术性生产在加拿大温哥华进行，然后去分装和包装”这一段传真的内容说明沃华公司对约定提供的检品无能力自己完成生产，作为爱德公司为了加速报批速度，愿意代沃华公司履行部分义务，这一行为说明沃华公司在履行合同的过程中因自身的生产技术能力和条件的不足，对于履行合同中出现的未能达到原约定时间进度这一事实，沃华公司也有过错，而且对这一约定时间的顺延采取了认可的方式。对于本案原审判决中：“该项目进展效率不高的原因，是因为己方工作人员的管理上和技术上并示作好，导致检品的制备和送检延误了3-4个月的时间，爱德公司随后提出计划在加拿大完成梅毒和艾滋病三批检品的制备”这里说明沃华公司已经同意和变更了履约的期限，而且将完成地点改在了加拿大。关于原审判决中所表述的延误了3-4个月的时间，实际情况是：爱德公司是一家外商独资企业，谦虚待人是其一贯作风，当时在与对方进行协商时，本着合作和谅解的基本商业原则，对实际客观情况所导致的进度变化不怨天尤人，推诿扯皮，从而采取高姿态所作的一种礼节性的商业表述。但后来又发生的进度延迟的真正的主要原因，这是由于非典的特殊时期所导致。由于非典的影响，国家对当时的人员流动和交通采取了较为严格的管控措施，爱德公司原本计划的众多采样检测工作无法按原计划正常进行，对爱德公司的整体进度有很重要的影响。在审理此案时不能将爱德公司这种商务礼节性的高姿态作风作为惩罚爱德公司的条件，如果这样做，显然是不合理的，也是不合法的，更是错误的。
4、原审判决书中第12页中，有一段判决表述如下：“本院认为该行为并非对第三人义务的约定，而是对爱德公司履行期限的承诺，爱德公司作为从事药品开发的企业，对有关新药的取得有合理的预见……”“该合同约定的技术系成熟技术，对于此类技术的转让，即本案中关于药品证书转让8个月期限的约定是在爱德公司合理预期范围内的，并不违反法律的规定。”这种认定是错误的。作为承诺首先要有个基准点，其次对自己不能控制的行为作出的承诺，违背了常规和法律、行政法规的强制性的规定，应当认定为无效。对于原审法院所认定的“合理地预见”，我们有不同的认识，所谓预见，毕竟是预期的一种期待，简单地说就是预测，毕竟不是事实，应当以实际情况为准。至于是否是在预期的范围内，更应当以国家药检局的实际批准所用时间为准。
5、法定解除权的行使，是在双方的合同目的不能实现时的一种合同行为和救济措施。但从本案来看，并没有发生双方技术转让合同的标的是不成熟的也是不可能的法定情况。在本案起诉之日，即2004年10月14日之后的第7天(2004年10月21日)“梅毒螺旋抗体诊断试剂盒”即获得了《新药证书》和《药品注册批件》；而且目前为止，梅毒在我国并没有消失，我方获得的新药证书为国家二类新药证书，按我国药政管理机关的法规规定，二类新药被定义为：国外已有同类产品上市，国内无同类产品上市。因此根本不存在爱德公司的新技术已经失效的问题，为此，双方的合同目的是能够实现的。所以根本谈不上行使法定解除权和约定解除权的问题。
二、原审法院认定事实错误，导致适用法律错误，对此原审法院不能适用《中华人民共和国合同法》第94条、第107条、第114条、第342条、第351条的规定，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条的规定，依法判决驳回沃华公司的诉讼请求。
综上所述，爱德公司认为一审法院判决认定事实不清楚，适用法律严重错误。爱德公司请求二审法院充分发挥审判监督的职能，依法撤销原审判决，纠正错案。
被上诉人沃华公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实、充分。1、原审法院认定的爱德公司自2001年12月10日合同签订之日起到本案沃华公司提起诉讼之日止，经沃华公司多次催告，给予了爱德公司充分的时间和机会，但爱德公司仍未能在合理的期限内全面适当的履行合同的义务，鉴于本合同目的不能实现，对沃华公司提出的解除合同的诉讼请求予以支持。该认定事实清楚，证据充分。
爱德公司2004年7月6日的传真并非是对履行期限变更提出的一种要约行为。沃华公司于2004年7月29日为配合爱德公司审评工作的需要为其提供了《药品生产企业许可证》、《企业法人营业执照(副本)》、《药品GMP证书》的相关文件，该行为更不是对履行期限变更的一种承诺，沃华公司不应为其协助爱德公司办理证书而承担同意延期履行的不利后果。《合同法》第119条规定：“一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”，沃华公司在爱德公司已严重逾期未履行合同义务的情况下，为避免在爱德公司违约后，沃华公司不配合其办理扇则导致损失的扩大，因而为其提供了相关文件，是完全依照法律规定而尽到了减损的义务，如因此认定沃华公司用实际行为来承认和变更了原合同中的履行期限，则于法无据、于理不符。
2、《诊断试剂新生物制品证书转让协议》中8个月履行期限的约定为合法有效的约定。爱德公司在与沃华公司签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》中明确承诺，两“试剂盒技术”系其自主开发的技术，已于2000年3月29日进行申请，同年6月份通过国家药品监督管理局药品审评中心组织的审评会，并于2000年12月和2001年1月已根据“补充新药证书的申报资料的通知”(2000国药审补字第X号、2000年国药审补字第X号)要求报送了部分补充资料，并作了有关说明。
根据《药品注册工作程序》(2000年5月1日试行)第7条——药品注册复审工作时限中第7.2。1一般程序规定：“药品审评中心自收到药品注册司下达的注册申报资料之日起180天内完成技术审评工作。120天内完成对补充资料的审评；30天内完成对申报资料作进一步说明和提供证明性文件的补充资料的审评。”据此，可以说明的是：首先，爱德公司作为从事药品开发的企业，对与新药证书报批有关的时限和证书取得的时限理应是知晓的；其次，鉴于双方签订《诊断试剂新生物制品证书转让协议》时有关“两试剂盒技术”“申请日期均为2000年3月29日，同年6月份通过国家药品监督管理局药品审评中心组织的审评会，并分别以(2000)国药审补字第X号文和(2000)国药审补字第X号下发了补充新药证书申报资料的通知。”爱德公司“在2000年12月和2001年1月，根据国家药品监督管理局药品审评中心下发的补充新药证书申报资料的通知要求报送了部分补充资料，并作了说明。”也就是说，按照合同中爱德公司的表述和承诺，从2001年1月始至迟到签订合同时(2001年12月)即已进入补充资料审批阶段，根据前述《药品注册工作程序》中对复审补充资料审评的最长不超过150天(即5个月)的时限规定，双方在《转让协议》中所约定的8个月的履行时限是合理的，爱德公司在做出承诺时应该比沃华公司更清楚地预见到此期限的充足性，何况沃华公司又给予了爱德公司充足的履行合同的时限。更说明问题的是，此8个月尚不包括沃华公司在后来履行过程中给予爱德公司延期获得新药证书的4个月宽限期(即延至2002年10月底、11月初)，更何况沃华公司起诉时爱德公司履约时限已耗费近三年，无论用什么理由推脱也是说不过去的，其严重违约不言而喻；再次，根据前述，合同约定的两“试剂盒技术”系成熟技术，该8个月期限的约定是爱德公司可依法正常预知范围之内的，其与沃华公司在《转让协议》约定8个月的履行期限并不违反其本意。除非爱德公司在签订合同时关于其转让的技术报批阶段的表述和承诺是虚假不实的，存在欺诈之嫌。
综上，爱德公司在上诉状中所诉称的“有关8个月取得新生物制品证书系对行政行为的约定，因为约定了作为第三方药物主管行政部门的义务，应视为无效的问题”从根本上漠视了《合同法》对合同双方合意约定的保护，而且该抗辩理由完全没有事实依据和法律依据。
3、在双方往来的传真中没有体现出沃华公司与爱德公司合意变更履行期限的要约、承诺。结合双方于2002年7月12日、17日、24日往来的函件，可以看出，因考虑到上诉人所承认的“管理上和技术上并未做好，因此，使检品的制备和送检延误3-4个月的时间”过错原因，沃华公司同意了爱德公司拟将获得新药证书和生产批文的时间推迟到2002年10月底、11月初的要求。沃华公司同意推迟并非是变更《转让协议》中约定的履行期，而是沃华公司给予爱德公司的履行宽限期，并不意味着沃华公司放弃了依据《转让协议》第7条的5%的违约罚则追究爱德公司履行逾期的违约责任的权利。鉴于合同中存在逾期违约罚则，沃华公司从未放弃过在履行合同的基础上追诉因爱德公司逾期履行而须承担的违约责任，而且如果计算延期履行的违约金的数额远远大于解除合同的违约金数额。
从2003年7月25日沃华公司的传真中可以看到，沃华公司明确表示出了双方应严格履行2001年12月10日签订的协议的意思表示，而且对于爱德公司所提出的订立补充协议的要求，沃华公司一直予以拒绝，从未同意。在此后长达一年的时间里，双方没有再进行往来。至引，纵观双方自签订合同以来所有往来传真等函件，除前述的沃华公司给予爱德公司近4个月的履行宽限期之外，沃华公司在此后没有再做出任何给予履行宽限期的承诺，更没有做出同意将合同履行期限变更的意思表示。
另外，爱德公司所称因“非典”原因导致上诉人的整体工作进度受到影响，该辩解显然是诡辩。众所周知，“非典”时期是在2003年4-5月份，而本合同履行期届满为2002年7月10日，履行宽限期至2002年10月底、11月初。即使“非典”经有关权威部门认定为不可抗力因素，也是在爱德公司履行逾期(迟延履行)后发生不可抗力的，根据《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。据此，爱德公司的该辩解理由明显是不能成立的，况且也没有任何证据证明“非典”能够成为影响爱德公司申报的不可抗力因素，“非典”是否为不可抗力因素也没有任何有权机关进行认定。
4、沃华公司完全具备生产技术能力和条件，合同未能按约定期限履行完全是因为爱德公司的管理上和技术上未做好的原因所致。爱德公司于2002年7月17日及2002年11月26日发给沃华公司的传真中均表示“现在正攻关艾滋病的检品；该项目进展效率不高的原因是因为己方工作人员管理和技术上并未做好，导致检品的制备和送检延误了3-4个月的时间。关于艾滋病试剂盒，正集中有关专家、组织强有力的研究队伍，望能尽快研制出能完全通过中国生物制品检定所检定标准的产品。”爱德公司的这些表示均证明由于爱德公司的管理和技术方面的原因导致不能如期生产出合格检品，而沃华公司自身所具备的生物制品生产车间为经国家药监部门认证的GMP车间，爱德公司在传真中也表示“同时我们注意到贵方生产车间的硬件条件很好”，所以根本不存在爱德公司所称的生产技术能力和条件不足的原因。对于该份传真中爱德公司单方认为的“相关实验仪器设备却不尽人意”也是不能成立的，一是沃华公司的实验仪器设备完全符合有关国家标准，爱德公司在传真中的单方认定无任何依据；二是作为技术转让方的爱德公司所提供的技术应为成熟技术，其作为生物技术科研开发企业理应自行具备相应实验仪器设备条件，没有法定或约定要求作为技术受转让方的沃华公司有义务提供相应实验仪器设备。
5、沃华公司有权依法行使法定解除权，爱德公司依法应承担违约责任。依《合同法》第九十四条(三)、(四)规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方有权解除合同；本案中，爱德公司兼具有此两种情形。首先，从协议签订之日起直至本案起诉时爱德公司根本没有履行合同义务，在此期间沃华公司曾分别于2002年11月20日、2003年7月25日发出要求爱德公司履行合同的催告，要求爱德公司制定出完成剩余工作的明确工作计划并严格按原《转让协议》执行，同时沃华公司也给予了爱德公司必要的宽限期，但爱德公司自合同签订之日(2001年12月10日)至本案一审起诉时(2004年9月17日)止长达三年的时间内，由于爱德公司的技术及管理问题其仍未获得新生物制品证书并转让给答辩人。而爱德公司在上诉状中偷换概念，用两“试剂盒技术”是否失效问题来混淆沃华公司如期取得证书并及时转化为生产力取得商业利益的合同目的。换句话说，假设如爱德公司所说的两“试剂盒技术”至今未失效，但爱德公司忽视了沃华公司在签订合同之初的本意，即在8个月取得证书和批件尽快投入生产，取得可观的经济效益这一具有非常强的时效性的约定，而这与时隔两年多后，再取得两项技术投入生产所获得的经济效益相比，其间的期待利益损失是无法估量的。据此，足以认定爱德公司的行为构成法定解除条件，同时爱德公司逾期未履行义务的行为也构成《转让协议》第7条所述“如甲方不能完成新生物制品的转让……由甲方退还乙方首付的伍拾万元人民币，同时支付首付金额20%的违约金”违约罚则中的约定解除条件。
二、原审法院适用法律正确。原审法院基于对事实认定清楚、证据确实、充分的情况下，严格按照法律规定，本着维护依法成立的合同，约束违约方、保护守约方，适用法律正确，所做出的原审判决是严肃、公正、公平的。
综上，沃华公司请求二审法院依法驳回爱德公司的全部诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人二审诉争的主要焦点问题是：上诉人爱德公司是否违约，合同是否应当解除。
一、关于上诉人爱德公司是否违约的问题。从当事人双方2001年12月10日签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》看，该协议是双方的真实意思表示，协议合法有效。协议签订后双方应严格履行各自义务，否则应承担违约责任。
2002年7月17日、7月24日双方通过往来传真函件对原8个月的履行期限进行了变更，将该协议变更为爱德公司于2002年10月底、11月初拿到新药证书和批准文号。这是双方当事人协商一致且以传真函件形式做出明确的意思表示，符合合同变更的成立条件，因此该变更是合法有效的，双方应按变更后的合同约定继续履行。此后，爱德公司于2003年7月18日发送了要求订立补充协议的传真，沃华公司回函敦促爱德公司严格履行原协议。爱德公司又于2003年7月28日的传真中再次提出订立补充协议，沃华公司未予答复。以上事实证明沃华公司并未对爱德公司订立补充协议的要求表示同意，虽然之后沃华公司根据审评进度的需要提供《药品生产企业许可证》、《企业法人营业执照》、《药品GMP证书》的复印件并进一步向国家食品药品监督管理局药品审评中心提供补充审评的有关资料，但始终未对合同履行期限的再次变更做出明确表示，不能视为是对前次合同履行期限变更后的又一次变更，爱德公司仍应按原约定于2002年10月底、11月初拿到新药证书和批准文号。但直至沃华公司起诉时，爱德公司也未履行合同义务，未能获得新生物证书并将其转让给沃华公司。
爱德公司认为双方有关8个月内取得新生物制品证书系对行政行为的约定应视为无效，这一主张不能成立。双方2001年12月10日签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》第一条即证明上诉人已向国家药品监督管理局药品审评中心提出了申请，国家药品监督管理局药品审评中心也下发了“补充新药证书申报资料的通知”，证明爱德公司在签订合同之时已经启动了申报程序，且爱德公司作为从事药品开发的企业，对有关新药证书的取得程序及其时限在签订合同时应有合理的预见，因此爱德公司认为双方有关8个月取得新生物制品证书系对行政行为的约定应视为无效的主张本院不予支持。
综上，本院认为当事人双方2001年12月10日签订的《诊断试剂新生物制品证书转让协议》合法有效，双方应按合同约定履行各自义务，沃华公司按约定履行支付价款义务之后，爱德公司在合同约定的履行期限内，经沃华公司多次催告并给予合理履行期限，仍未按约定履行获得新生物制品证书并将其转让给沃华公司的合同义务，爱德公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。
二、关于合同是否应予解除的问题。在合同履行期间沃华公司曾多次通过传真函件的方式催告爱德公司按合同约定的进度履行合同义务，在沃华公司给予了合理的履行期限之后，直至沃华公司起诉时为止，爱德公司也未能按合同的约定取得新生物制品证书，沃华公司在长达三年的时间内未能获得新生物制品证书也不能将药品投入生产，爱德公司的违约行为使双方所签订的合同目的不能实现，符合合同解除的法定条件，合同应当予以解除。
综上所述，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百四十二条、第三百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费（略）元，由上诉人爱德公司负担。
本判决为终审判决。
审判长戴磊
审判员傅志强
代理审判员丛卫
二00五年十二月七日
书记员李某燕
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
