中华人民共和国山东省高级人民法院
民事调解书
(2005)鲁民四终字第X号
上诉人(原审被告)香港汉宏货运有限公司。住所地香港FLAT/（略）/（略）。
法定代表人许某某，总经理。
委托代理人綦斐，山东国人律师事务所律师。
委托代理人李某，香港汉宏货运有限公司青岛办事处职员。
被上诉人(原审原告)青岛经汉物流服务有限公司。住所地山东省青岛市市南区X路X号甲。
法定代表人位某，董事长。
委托代理人孙继南，山东柏瑞律师事务所律师。
委托代理人赵某永，山东柏瑞律师事务所律师。
原审被告香港汉宏货运有限公司青岛办事处。住所地山东省青岛市青岛世界贸易中心A座211房。
代表人赵某某，首席代表。
委托代理人綦斐，山东国人律师事务所律师。
委托代理人李某，香港汉宏货运有限公司青岛办事处职员。
上诉人香港汉宏货运有限公司(以下简称香港汉宏)因与被上诉人青岛经汉物流服务有限公司(以下简称经汉物流)、原审被告香港汉宏货运有限公司青岛办事处(以下简称青岛汉宏)货运代理合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2004)青民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。香港汉宏的委托代理人綦斐、李某，经汉物流的委托代理人孙继南、赵某永，青岛汉宏的委托代理人綦斐、李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年1月23日，青岛汉宏向经汉物流传真委托单，委托经汉物流为其办理托运货物事项。委托单记载了运费单价、发货人、收货人、通知人、装货港、卸货港、货名、件数、毛重、尺码等。经汉物流接受委托后，通过北京明邦运通国际运输服务有限公司，由日本航空公司于2003年1月25日签发编号为131-（略）航空运单。经汉物流向北京明邦运通国际运输服务有限公司支付运费后，向青岛汉宏索要垫付的运费、报关费、制单费共计人民币（略）元，青岛汉宏以抵达迟延造成其客户扣除其（略）美元运费为由，在支付经汉物流运费人民币（略）元后决定扣除经汉物流垫付的运费（略）美元。经汉物流为此诉至法院。
原审法院认为：香港汉宏为香港法人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，在内地进行的涉外民事诉讼，适用内地程序法。因委托代理行为发生在青岛市中级人民法院辖区内且香港汉宏在内地设立的代表机构也在青岛市中级人民法院辖区内，青岛市中级人民法院对本案享有管辖权。按照最密切联系这一涉外合同关系的法律适用原则，代理行为发生地以及代理人营业所所在地均在内地，因此，本案应当以内地法律为准据法。
关于程序问题，依据《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》“四、关于诉讼当事人问题”第(四)项的规定，青岛汉宏不具有法人资格，不能作为当事人参加诉讼，经汉物流针对青岛汉宏的诉讼请求应予驳回。青岛市中级人民法院向香港汉宏在内地设立的代表机构送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条第(五)项的规定。香港汉宏无正当理由不参加诉讼，法律后果自负。
关于实体问题，由于经汉物流与青岛汉宏并没有签订航空运输合同，因此，经汉物流与青岛汉宏之间不是托运人与缔约承运人的关系，经汉物流只是接受青岛汉宏委托，代理其办理托运手续。青岛汉宏扣除经汉物流垫付的运费，能否成立，在于经汉物流是否存在违背代理人忠实义务的情形。青岛汉宏提供了一份传真件，在这份传真件上，记载了青岛汉宏提出“如有任何延误，产生的一切责任由贵司承担，请确认并回传”和“已确认李某”并加盖了经汉物流公章等内容。经汉物流对该证据予以否认，认为经汉物流从未接收该函件，李某本人也未在该函件上签字盖章。李某现为经汉物流部门经理，其出庭作证时否认其本人在该函件上签名。对此，法院认为，由于该证据为传真件，客观上存在变造的可能性，不能独立证明某项事实的存在，尚需青岛汉宏进一步提供其他证据加以印证。航班是否延误，能否准时到达目的港，非作为代理人的经汉物流所能控制。货物延迟交付，收货人或托运人应当行使法律赋予的对承运人的索赔权，青岛汉宏在经汉物流没有不尽代理人忠实义务的情况下，扣除经汉物流垫付的运费，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、香港汉宏偿还经汉物流垫付的运费、报关费、制单费共计人民币（略）元；二、驳回经汉物流对青岛汉宏的诉讼请求。上述款项在原审判决生效之日起十日内给付。若逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3988元、财产保全费1140元，由香港汉宏负担。
上诉人香港汉宏不服上述判决，上诉称：1、香港汉宏本身是货运代理公司，代理发货人进行航空运输。经汉物流与青岛汉宏存在长年业务关系，经汉物流多次从青岛汉宏接受货物进行航空运输，并以自己的名义就有关货运的事项进行约定，符合缔约承运人的身份。经汉物流选用哪家航空公司，运送价格、时间等均由其与航空公司约定，青岛汉宏与航空公司并不发生直接关系。因此，青岛汉宏与经汉物流之间，经汉物流与航空公司之间属于两个合同关系。原审法院认定青岛汉宏与经汉物流之间不是托运人与缔约承运人的运输关系不当。
2、原审法院对双方有关延误的书面约定的认定违反证据规则。因发货人对运输时间有特殊要求，经汉物流和青岛汉宏以书面形式约定如有任何延误，产生的一切责任由经汉物流承担，该约定由经汉物流经办人李某签字确认并加盖公章。原审法院未认定该证据的效力，影响了案件事实的认定。
3、原审法院送达给青岛汉宏的起诉状中所列香港汉宏的名称、住所、法定代表人均某香港汉宏的情况不符，无法确认起诉香港汉宏，青岛汉宏在应诉中已对主体提出异议，之后未收到变更主体的通知，造成香港汉宏无法应诉。因此，原审法院在主体错误的情况下开庭审理违反法律规定。
综上，经汉物流在接受到对到达时间有严格限制的货物，并书面承诺如延误自愿承担责任的情况下，未能谨慎的选择航空公司，造成货物延误，其后果理应由经汉物流自行承担，要求香港汉宏给付运费于法无据，请求依法撤销原审判决，驳回经汉物流的诉讼请求。
经汉物流答辩称：经汉物流和香港汉宏之间是货运代理关系，经汉物流履行了代理义务，并且垫付了相应的运费，香港汉宏应承担支付垫付款项的责任。
青岛汉宏未提供书面答辩意见。
二审中，香港汉宏和经汉物流对原审法院查明的委托事项和垫付费用数额和已偿付数额没有异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，关于传真件的形成过程，青岛汉宏陈述：青岛汉宏1月23日起草后传真至经汉物流，经汉物流签上“已确认”字样并盖章后，于当日传回青岛汉宏，传真左上角显示传回日期1月23日17点26分。青岛汉宏接到传真后要求经汉物流的经办人签字，因此，1月24日经办人李某在传真上签字后，又传回青岛汉宏，传真右下角显示传回日期是1月24日8点54分。经汉物流否认收到过该传真，认为传真存在变造的可能。
2005年4月15日，香港汉宏向本院提出鉴定申请，要求对2003年1月23日、24日的两份承诺函传真件是否为原件进行鉴定。2005年6月23日，山东省高级人民法院司法科学技术室作出鲁法技鉴字[2005]X号文件检验鉴定书，结论为：送检的两份文件是传真原件。传真原件的含义为基于传真机的接受功能形成的文件。鉴定费用为人民币800元。香港汉宏认为鉴定结论是真实有效的。经汉物流对鉴定结论的质证意见为：鉴定结论只能证明传真件是基于青岛汉宏传真机接受功能形成的，香港汉宏仍需举证证明传真件是由经汉物流的传真机发出的，如果不能证明是经汉物流的传真机发出的，即使传真件上有公章和签字，存在青岛汉宏找台传真机发给自己的可能性。
又查明，香港汉宏提供了六份客户处罚帐单和三份其与客户间的电子邮件证明涉案货物的客户因货物的延误扣除香港汉宏（略）美元运费，该费用为延误发生的费用，应从经汉物流已垫付费用中予以扣除。经汉物流对上述证据不予认可，认为香港汉宏是否有最终客户不能确定。
本院认为：首先，香港汉宏对本案的法律关系问题提起上诉，因此，本院应对香港汉宏与经汉物流存在的法律关系问题作出判断。本案中，青岛汉宏于2003年1月23日向经汉物流传真委托单，委托经汉物流为其出运货物，据此本院认定香港汉宏与经汉物流之间形成货运代理合同关系，香港汉宏关于其与经汉物流之间是托运人与缔约承运人法律关系的主张不成立。
汉宏货运有限公司是香港法人，本案系涉港合同纠纷案件，当事人未选择处理合同争议所适用的法律，一审法院依据最密切联系原则以本案代理行为的发生地及代理人营业所所在地在内地为由，适用内地法律为准据法是正确的。
其次，关于香港汉宏是否应向经汉物流承担支付垫付费用（略）元人民币责任问题。经汉物流和香港汉宏争议的是2003年1月23日传真函的真实性，即经汉物流接受委托时，是否作出因迟延到达目的港赔偿香港汉宏由此造成损失的承诺。分析经汉物流和香港汉宏之间的业务流程，货运委托单是青岛汉宏于2003年1月23日传真至经汉物流的，同日，青岛汉宏将起草的承诺函传真给经汉物流，经汉物流盖章后又传真至青岛汉宏，1月24日的传真件与1月23日的传真件相比，内容完全相同，只是增加了经汉物流经办人李某的签字。鉴定结论同时证明传真件是香港汉宏传真机接受的，因此，本院认为，香港汉宏与经汉物流是通过传真方式开展业务，承诺函同样是以传真方式形成的，委托函和承诺函的形成日期在同一天，本院对承诺函的真实性予以确认，经汉物流关于传真函存在变造可能的抗辩理由，本院不予支持。
经汉物流代理出运的货物未能在2003年1月30日前到达目的港，经汉物流违反了代理义务的约定，应承担因货物迟延到达目的港所产生的费用。关于费用的数额，香港汉宏未举证证明有无最终客户及其与客户的约定，六份处罚帐单和三份电子邮件不具有证据形式的有效性，本院不予认定客户扣除香港汉宏（略）美元的事实，因此，香港汉宏从应支付给经汉物流垫付款项中扣除（略）美元，缺乏事实依据，香港汉宏仍应向经汉物流承担偿付所欠垫付费用（略）元人民币的责任。原审法院的处理结果是正确的，应予维持。
第三，关于原审法院是否违反法定程序开庭审理案件问题。经汉物流的诉状所列香港汉宏的名称为“香港汉宏货运有限公司”，比登记注册名称多了“香港”二字。一审向香港汉宏在内地所设立青岛办事处送达文书时，办事处并未提出异议，本院视为原审法院已合法送达开庭传票，依法缺席审理了本案。
综上，原审法院认定事实部分不清，但判决结果正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3988元，由香港汉宏货运有限公司负担。鉴定费800元人民币，由青岛经汉物流服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于喜富
代理审判员吴和
代理审判员杨洁
二00五年十二月五日
书记员栾晓葳
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
