上诉人（原审被告）李某某，男，1942年生。
委托代理人郅伟，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）符某某，女，1966年生。
被上诉人（原审原告）田某甲，男，1990年生。
被上诉人（原审原告）田某乙，女，2002年生。
法定代理人符某某，系田某乙之母。
共同委托代理人张晓华，河南育滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西金源公路开发有限公司。
法定代表人薛某某，经理。
原审被告马某某，男，1954年生。
上诉人李某某与被上诉人符某某、田某甲、田某乙、陕西金源公路开发有限公司、马某某为返还定金纠纷一案，田某平（已死亡）于2004年7月6日向西峡县人民法院提起诉讼，该院于2004年11月19日作出（2004）西城民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。李某某不服提出申诉，西峡县人民法院于2007年9月14日作出（2007）西民监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。该院于2008年12月24日作出（2007）西民再字第X号民事判决，李某某不服，于2009年1月14日向本院提起上诉。本院于同年3月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，发现原审原告田某平死亡，后通知其第一顺序继承人樊风各（田某平之母）、符某某（田某平之妻）、田某甲（田某平之子）、田某乙（田某平之女）参加诉讼，除樊风各放弃继承外，其余三人均要求参与本案诉讼。上诉人李某某及其委托代理人郅伟、被上诉人符某某及共同委托代理人张晓华均到庭参加了诉讼。被上诉人陕西金源公路开发有限公司经传唤未到庭，原审被告马某某因下落不明，经公告送达开庭传票期满后仍未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告马某某于2002年3月18日以西峡县建筑工程公司第一工程处的名义和陕西金源公路开发有限公司签订了《联营协议书》成立陕西金源公路开发有限公司西部分公司，并刻制定了西部分公司印章。该分公司未经工商行政部门注册和登记。同日金源公司以文件形式发文任命李某某为本公司党组副书记兼分公司常务副经理，2002年8月14日二被告以给原告开炸工程为名收取原告定金x元。原告将定金x元交予了被告李某某，被告李某某给原告出具了承诺书，主要内容为：经田某平与马某某、李某某三人友好协商，由马、李某人出面与陕西省金源公路开发有限公司协调延、黄、靖高速公路工程的土石方爆破。总公司给分公司马、李某人协调400万方，价格由总公司和分公司与各施工单位进行协调。该工程的爆破交由田某平同志负责施工，该三人协商有关上交分公司管理费。待价格协调后另定，田某平同志交爆破土石方工程定金伍万元（x）陕西金源公路开发有限公司西部分公司马某某、李某某，2002年8月14日。并由李某某加盖了陕西金源公路开发有限公司西部分公司印章，承诺书中马某某的签名系被告李某某所签。后被告未给原告爆破工程亦未退还收取原告的定金，为此原告诉至法院，开庭时原告变更了诉讼主体，只要求被告马某某、李某某承担返还义务。另查；被告马某某自2003年偕其妻外出未归，现具体地址不祥。
原审认为，被告以金源公司西部分公司的名义承诺给原告爆破工程，向原告收取爆破土石方工程定金x元的事实精楚。金源公司西部分公司未经工商管理部门核准登记和注册，无经营场地和设施，属非法经营，且本身不是承诺工程之发包方和承包方，被告以金源公司西部分公司的名义收取原告爆破工程定金的行为显属欺诈属无效民事行为，由此而产生的民事责任应由行为人个人承担。庭审中，被告李某某向本庭提交了《联营协议》和《任命书》，但其自认自己并未在金源公司上班，该公司亦未向自己支付劳务工资。辩称西部分公司印章系金源公司委托刻制，其业务由其授权的理由无事实依据。辩称所收取原告的定金交金源公司的理由和自己庭审陈述相矛盾，不予采信。现原告要求被告返还定金的理由正当，本院予以支持。被告李某某认可收据中马某某系自己所签，又无法证明其行为是受被告马某某委托，故其法律后果应由本人承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（三）、（五）项，六十一条之规定，判决：一、被告李某某应在本判决生效后十日内返还原告田某平人民币x元。二、被告马某某不承担返还责任。三、本案诉讼费2010元，公告费200元，由被告李某某交纳。
李某某申诉称：原审判决事实认定错误。诉讼主体错误，程序违法。l、陕西金源公路开发有限公司西部分公司是由总公司设立的下属分公司，隶属于总公司。2007年3月18日，河南省西峡县建筑工程公司第一工程处马某某给陕西金源公路开发有限公司签订了联营协议，接着成立陕西金源公路开发有限公司西部分公司并任命马某某为总公司副总经理兼西部分公司经理，并办理了法人授权委托书，可代总经理洽谈业务签订合同。申诉人被任命为总公司党组副书记兼西部分公司副经理，因此，申诉人代表公司书写的文书和从事的工作均属职务行为。2、原审判决将申诉人签字的承诺书作为依据判定申诉人承担责任是完全错误的。2002年8月总公司拟协调延、黄、靖高速公路X万立方爆破工程，交给分公司施工，并由分公司负责施工人员。总公司向分公司出具了承诺书。原审原告田某平得知此事后，多次要求承包此工程，几次引见了总经理，后经协商同意由田某平施工，按照总公司要求，应先付伍万元管理费交公司，并由分公司出具了一份承诺书。此两份“承诺书”均是总公司与分公司之间协商分配工作任务的内部事务和工作的分配方法，承诺书有分公司的公章，申诉人的签字，只是代表公司履行职务行为，原审判决把承诺书作为申诉人个人债务凭证，显然与事实不符。3、田某平交付的伍万元管理费与申诉人没有任何关系。一是田某平直接将此款交付给总公司经理薛某某。2002年8月11日，原告田某平到西安，我们三人同住在西安雅达旅社，8月12日上午8时左右，去找总经理薛某某。出旅社后我去了厕所。原告田某平和原审被告马某某先到总经理薛某某办公室。待申诉人到总经理薛某某办公室时，见到总经理薛某某写有一个收据交给分公司经理马某某。并当场拟写了400万立方爆破工程承诺书，交给分公司。二是此款已明确是管理费（详见联营协议第三条），由总公司收取。三是申诉人没有经手又没有获取该伍万元，申诉人除受分公司经理委托抄写了承诺书外，与原告田某平没有发生经济关系。2002年8月14日，原告田某平要离开西安，要求分公司也给他写个承诺。有原审被告马某某经理起草，按照原告田某平的意见修改后让申诉人抄写下来，马某某让把西部分公司的章子盖上交给原告田某平。公司虽未登记注册，但这属于总公司的责任，是行政手续问题，决不能据此否定分公司与总公司的隶属关系。更不能否定申诉人的职务行为。原告田某平2004年7月，诉讼法院后，于2004年9月3日，陕西金源公路开发有限公司总经理薛某某出具了田某平交给总公司400万立方爆破工程保证金伍万元的证明，并加盖了陕西金源公路开发有限公司的公章，薛某某本人又签了名。故原审法院判让申诉人返还原告田某平交给总公司400万立方工程保证金伍万元没有事实根据。
原审诉讼主体错误。①陕西金源公路开发有限公司总经理，法人薛某某是经过工商注册和西安司法公证过的合法的法定代表人。②根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，对此产生的法律责任，应由陕西金源公路开发有限公司承担，申诉人系职务行为不应对公司的债务承担责任。故原告田某平应起诉总公司。再者，原审法院程序违法：①原审被告马某某，因外出未归，下落不详。后经本院公告送达诉状副本及开庭传票。按照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，公告送达开庭的法定时间为60天，被告答辩的法定时间为15天，共75天。可原审法院在不满二个月的情况下即开庭审理，给申诉人造成不利，其程序严重违法（详见发公告时间和开庭传票）。②开庭审理时，原告田某平未到庭难以澄清事实。③在原审被告马某某不到庭的情况下，判决马某某不承担返还责任，明显违反了缺席判决的相关规定。同年11月29日申诉人的一般代理人接到判决书，2005年11月2日法院执行，2005年1月3日申诉人讨回了判决书。
经再审查明，2002年3月18日，马某某以西峡县建筑工程公司第一工程处（该公司已倒闭）的名义和陕西金源公路开发有限公司签订了《联营协议书》，该协议约定双方联合成立陕西金源公路开发有限公司西部分公司，联营后的分公司隶属金源公路开发有限公司的下属机构，在总公司的领导下开展工作并约定总公司对分公司执行项目经营承包责任制，由总公司联系好工程交与分公司直接与发包方具体洽谈工程项目和施工管理，以上交总公司管理费的办法，单独核算自负盈亏，并刻制了《陕西金源公路开发有限公司西部分公司》的印章，但该分公司未在工商行政管理部门注册登记。同日陕西金源公路开发有限公司任命马某某为分司经理，李某某被任命为该总公司党组副书记，兼分公司常务副经理。2002年8月12日，陕西省金源公路开发有限公司给西部分公司出具了承诺书，内容为：延、黄、靖高速公路工程开工时，由总公司协调土石方爆炸工程肆佰万方立米给西部分公司施工，具体施工人员有西部分公司安排，但必须具备持有爆炸资格证书的专业技术人员进行操作，确保施工安全，特此承诺。2002年8月14日，田某平与马某某、李某某协商西部公司将该工程交给田某平施工，并约定收取田某平定金5万元。当日，李某某、马某某以陕西金源公路开发有限公司西部分公司名义给田某平出具了承诺书，其内容为：经田某平与马某某、李某某二人友好协商，由马、李某人与陕西省金源公路开发有限公司协调延、黄、靖高速公路工程的土、石方爆炸总公司给分公司马、李某调400万方，价格由总公司和分公司与施工单位进行协调，该工程的爆破交由田某平同志负责施工，该三人协调有关上交总公司管理费、待价格协商后另定。田某平同志交爆炸土石方工程定金5万元，特此承诺。陕西金源公路开发有限公司西部分公司，2002年8月14日，并加盖了西部分公司的印章，并注有李某某、马某某的名字（马某某的名字是李某某代笔）。在该承诺书上写有：今收到田某平同志交爆破定金伍万元。田某平交款后，此5万元马某某、李某某又转交给了陕西省金源公路开发有限公司。
在再审过程中，本院于2008年3月22日在陕西省工商行政管理局档案室查阅了陕西金源公路开发有限公司的企业档案截明：陕西金源公路开发有限公司于2001年11月23日在陕西省工商行政管理局登记注册，法定代理人为薛某某，注册资本为800万元，公司股东为薛某某、吴永年、刘西景三人，企业类型为自然人出资有限责任公司。陕西金源公路开发有限公司所属的陕西金源公路开发有限公司西部分公司未在工商部门注册登记。2008年3月22日法院到陕西金源公路开发有限公司登记注册的企业住所：西安市西部电子社区C座X室调查时，已找不到该公司。
另查明：在原审诉讼过程中，李某某向法庭提交了壹份2004年9月30日陕西金源公路开发有限公司出具的收款证明：内容为：“证明，兹有我公司西部分公司马某某、李某某二位同志交来由田某（金）平承揽土方爆破工程保证金伍万元整，特此证明，2004.9.3。加盖有陕西金源公路开发有限公司的印章，并由该公司法定代表人薛某某的亲笔签名，但该证明上所加盖的陕西金源公路开发有限公司的印章与该公司在陕西省工商部门登记备案的陕西金源公路开发有限公司的印章不相符。
再审认为，马某某、李某某以陕西金源公路开发有限公司西部分公司的名义收取田某平土石方爆破工程定金5万元，该西部分公司未在工商管理部门登记注册，且又由马某某、李某某二人经营。李某某向法庭所提交的陕西金源公路开发有限公司收款证明上所加盖的陕西金源公路开发有限公司的印章与陕西金源公路开发有限公司在工商部门登记备案的印章不相一致。以此法院不能认定陕西金源公路开发公司收到该款。现一直未给田某平土石方爆破工程，田某平要求退还定金5万元，马某某、李某某二人理应承担退还该款的民事责任。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条、第一百八十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、撤销西峡县人民法院（2004）西城民初字第X号民事判决。二、在本判决生效后十日内马某某、李某某退还田某平人民币x元。三、陕西金源公路开发有限公司不承担责任。原审诉讼费2010元，公告费200元，再审受理费2000元，由马某某、李某某负担。
李某某上诉称：一审法院不认定陕西金源公路开发有限公司收到田某平的5万元定金的事实是错误的。（1）西部分公司虽然未在工商部门登记注册，但是金源公司开办的，隶属于金源公司，其所从事的民事活动产生的后果应由金源公司承担。（2）上诉人是经金源公司任命的分公司副经理，从事的活动是职务行为，对外代表金源公司，一审否定金源公司承担责任于法无据。（3）李某某、马某某在收到田某平5万元定金后上交金源公司，有金源公司收取5万元定金的证明，此证有金源公司法定代表人薛某某的签名和公司印章。一审认为证明上印章与工商登记印章不一致而否定金源公司未收到5万元定金错误，薛某某是法定代表人，有他本人的签字足以认定金源公司收到定金5万元。请求撤销原判，判令金源公司承担返还定金5万元的责任，驳回田某平要求李某某承担责任的请求。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审认定相一致。
本院认为，马某某、李某某以陕西金源公路开发有限公司西部分公司名义收取田某平土石方爆破工程定金5万元属实。原审以西部分公司未在工商行政管理部门登记注册认定由马某某、李某某二人经营，判令返还收取田某平定金5万元并无不当。李某某上诉称该5万元定金已交陕西金源公路开发有限公司，并有公司法定代表人出具的证明且有薛某某签名和公司印章证实。本院经李某某申请于2009年10月17日调查询问薛某某，薛某可证明是其书写，但证明目的是该5万元定金由马某某以西部分公司名义收取，并未交金源公司，且金源公司未给田某平出具过收据，财务上也未收该款，并证实该证明上的印章不是公司印章，书写此证明时并未盖公司章。故一审认定陕西金源公路开发有限公司未收5万元定金正确。上诉人李某某的该上诉理由不能成立。李某某上诉称其从事的活动是职务行为，虽然李某某被陕西金源公路开发有限公司任命为党组副书记兼西部分公司副经理，但其并未在陕西金源公路开发有限公司上班，也未领取过报酬，故其以西部分公司名义从事的经营活动，不能成为陕西金源公司的职务行为。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1050元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长贺学海
审判员李某梅
审判员李某军
二〇〇九年十月二十六日
书记员谷君宇
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