山东省高级人民法院
民事判决书
(2005)鲁民三终字第X号
上诉人(原审原告)：安徽省芜湖万通电机有限责任公司。住所地，安徽省芜湖市X路X号。
法定代表人：胡某某，董事长。
委托代理人：夏某某，该公司职员。
被上诉人(原审被告)：威海鑫康缝纫设备有限公司。住所地，威海市X路X号。
法定代表人：孙某某，经理。
委托代理人：罗某某，男，山东工友集团有限公司司法办法律工作者。
安徽省芜湖万通电机有限责任公司(以下简称万通电机公司)因与威海鑫康缝纫设备有限公司(以下简称鑫康缝纫设备公司)商标侵权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2005)威民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万通电机公司委托代理人夏某某，鑫康缝纫设备公司委托代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，芜湖电机厂于1999年11月注册取得“万通”图文组合商标。该商标核定使用的商品为电机，注册有效期自1999年11月14日至2009年11月13日。2000年8月28日，经国家商标局核准，芜湖电机厂将上述注册商标转让注册，受让人为“安徽省芜湖万通电机有限责任公司”。“万通”商标及所生产的“万通”牌电机，自2000年至2003年分别被有关部门授予相关荣誉称号。鑫康缝纫设备公司于2004年10月12日以192元/台的价格购入476台（略）—2三相电机，后以216元/台的价格销售给威海金特箱包有限公司(以下简称金特公司)474台标有“万通”商标的三相离合器电机，总价款为（略）元。该474台“万通”电机经鉴定系侵犯万通电机公司注册商标专用权商品。威海市工商局最终认定鑫康缝纫设备公司违反了《中华人民共和国商标法》的第52条第2项之规定，并根据规定处罚如下：(1)责令立即停止侵权行为，(2)罚款人民币7万元。鑫康缝纫设备公司现已缴纳该罚款。
原审法院认为，第一，关于鑫康缝纫设备公司销售标注“万通”图文组合商标的电机是否构成商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项之规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权行为。鑫康缝纫设备公司作为销售商销售了侵犯原告“万通”注册商标专用权的电机，且该事实业经工商部门予以认定，鑫康缝纫设备公司对该事实也无异议，故认定其有销售侵犯“万通”注册商标专用权电机的行为，该行为依法构成商标侵权。第二，关于万通电机公司要求鑫康缝纫设备公司停止盗用“万通”电机品牌以及在市场上兜售假冒电机和侵犯册商标专用权的行为，没收已出售的假冒“万通”牌电机474台和销毁侵权商标标识，赔偿损失30万元的事实依据和法律依据，上述诉请应否予以支持的问题。本案中，根据第一个焦点的分析，鑫康缝纫设备公司的行为构成商标侵权，依法则应承担停止侵权等相应民事责任。故万通电机公司要求立即停止销售侵犯其注册商标专用权的电机及停止侵权行为，依法应予支持。同时，作为侵权商标的载体，即侵犯原告注册商标专用权的474台电机的商标标识，依法亦应销毁。关于万通电机公司要求没收鑫康缝纫设备公司已出售的假冒“万通”牌电机474台的问题，因鑫康缝纫设备公司已将该电机销售给案外人金特公司，金特公司系善意取得且已对价给付，并正在使用过程中，故该诉请因涉及到案外人的利益，不予支持。关于万通电机公司要求赔偿经济损失30万元的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。其中，合法取得商品应是通过公开的形式，在合法的交易市场上购得的商品；说明供货者的身份，应当是真实的且原告在现实生活中能够寻找到。本案事实表明，万通电机公司所主张的鑫康缝纫设备公司销售的“万通”电机系侵犯其注册商标专用权的商品的事实成立，据此，则发生举证责任的转移，即应由鑫康缝纫设备公司举证证明其并不知道销售的“万通”电机系侵权商品，但鑫康缝纫设备公司未能就此举证，应承担举证不能的法律后果。同时，根据上述法律规定，鑫康缝纫设备公司亦负有证明其销售的电机系自己合法取得及说明该电机的提供者的举证责任，其主张所销售的侵犯他人注册商标专用权的电机系自杭州博天电机有限公司(以下简称博天公司)购得，依法应承担举证责任。但鑫康缝纫设备公司为此仅提供盖有博天公司仓库收发专用章的随货同行单一份，而该随货同行单上仅注明产品名称为三相电机、规格型号为（略）—2、数量为476台，并无“万通”商标等字样，万通电机公司对该事实亦不认可，故鑫康缝纫设备公司仅以该随货同行单上的电机数量与销售给金特公司电机数量上的巧合主张其销售的侵权电机系自博天公司购得，证据尚不充分，不能认定鑫康缝纫设备公司销售给金特公司的电机与其提供的随货同行单上的电机之间存在关联性，故根据鑫康缝纫设备公司现有举证材料综合分析，不能认定其销售给金特公司的电机系自博天公司购得，鑫康缝纫设备公司依法应先行承担民事赔偿责任。本案诉讼中，万通电机公司表示其系依据《商标法》第五十六条第一款中关于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”而要求赔偿经济损失30万元，其中包括与2004年同期相比销售量减少1万台，按30元/台利润计算所受到的损失以及为制止侵权行为所支付的开支（略）元。但万通电机公司于举证期限内，未能提供其电机销售量减少，利润及开支（略）元的相关证据。故原审法院认为，结合万通电机公司该诉请主张，根据现有证据尚难以确定损失数额。但根据工商部门认定的鑫康缝纫设备公司以192元/台购入“万通”三相离合器电机，又以216元/台的价格对外销售474台的事实，可以根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“关于侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”确定赔偿数额，即以鑫康缝纫设备公司对侵权商品的销售量(474台)与该商品的单位利润(216元/台—192元/台=24元)认定赔偿数额，即（略）元。第三，关于追加当事人的问题。本案中，鑫康缝纫设备公司申请追加博天公司作为共同被告参加诉讼的理由系其自称从博天公司购得诉争电机，根据该诉辩理由分析，就本案双方诉争纠纷，鑫康缝纫设备公司与博天公司之间应为普通的共同诉讼人，但万通电机公司在本案中并没有选择博天公司作为被告；同时，根据上述第二个焦点的分析，本案现有证据不能认定鑫康缝纫设备公司销售给金特公司的电机系自博天公司购得，鑫康缝纫设备公司与其所辩称的博天公司之间是购销合同法律关系，与本案商标侵权纠纷不属于同一法律关系，鑫康缝纫设备公司可在承担民事责任后，另行主张权利。故对鑫康缝纫设备公司要求追加博天公司作为共同被告参加诉讼的主张，不予支持。综上，万通电机公司诉讼请求正当部分，予以支持。不当部分，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条第一、二、三款，最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、威海鑫康缝纫设备有限公司于判决生效之日起立即停止商标侵权行为，并立即停止销售侵犯安徽省芜湖万通电机有限责任公司“万通”注册商标专用权的电机；二、威海鑫康缝纫设备有限公司销毁侵犯安徽省芜湖万通电机有限责任公司注册商标专用权的474台电机的商标标识；三、威海鑫康缝纫设备有限公司赔偿万通电机公司经济损失（略）元。上述二、三项于判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费7510元，万通电机公司负担7175元，鑫康缝纫设备公司负担335元。
一审宣判后，万通电机公司不服，向本院提出上诉，请求纠正原审错误，予以改判。其主要理由如下：1、一审判决认定的鑫康缝纫设备公司赔偿万通电机公司的经济损失太少，违反事实和法律规定。其一，原审认定鑫康缝纫设备公司侵权获利的依据是其提供的“杭州博天电机有限公司”仓库收发专用随货同行单，但鑫康缝纫设备公司以该证据证明其合理来源时，原审法院并未予以认定。既然该证据原审法院没有采信，当然也不能作为确定商品进价的依据；其二，万通电机公司的损失客观存在。原审中万通电机公司在举证期限内提供了相应的证据复印件，原审法院以不是原件为由予以否定。万通电机公司的证据原件已入帐存档，让万通电机公司带公司的财务报表及凭证出庭是对权利人的苛求；其三，本案应在50万元以下给予酌定赔偿，工商部门的罚款达到7万，法院判决赔偿1万元显失公平。2、案件受理费分配明显错误。请求二审法院依法改判并重新分配案件受理费。
鑫康缝纫设备公司答辩称，鑫康缝纫设备公司购进的电机确实是杭州博天电机有限公司的电机，鑫康缝纫设备公司不知道所销售的商品为侵权产品，依据商标法的规定，不应承担赔偿责任。另，应追加杭州博天电机有限公司为共同被告参加诉讼，并承担全部损失。请求二审法院驳回万通电机公司的上诉请求。
二审中，芜湖万通电机有限责任公司提供下列证据：
第一组：万通电机公司2003年、2004年在山东地区销售“万通”电机的销售发票，以证明被侵权期间万通电机公司在山东地区因“万通”电机销售量减少造成的利益损失。
第二组：万通电机公司2004、2005年在山东地区维权调查取证所支付的差旅费、参加诉讼的差旅费、诉讼费以其他支出，以证明万通电机公司因侵权所遭受的损失。
对上述证据，鑫康缝纫设备公司认为，1、一审中万通电机公司未在举证期限内提供证据，已放弃举证权利，二审中其提供的证据不是新证据，不应采信。2、万通电机公司二审所提供的证据属虚假编造。此纠纷发生在2004年11月，2004年5月16日—5月31日的费用也计算其中，其中的招待费、过桥费、罚款单、柴油费、无时间的车票、芜湖本地的出租车票、娱乐业的发票等均与本案无关。
鑫康缝纫设备公司在二审中未提供证据。
对于当事人在二审期间的举证，本院分析认为，二审中万通电机公司提供上述证据有两个目的，即证明该公司在被侵权期间在山东地区因“万通”电机销售量减少造成的利益损失和该公司因维权所支付的合理开支。该两项主张均直接影响万通电机公司在本案中民事责任的承担，对本案的最终裁判具有意义。因此，对万通电机公司在二审期间提供的证据本院予以审查。
原审法院查明的事实基本属实，但对于鑫康缝纫设备公司于2004年10月12日以192元/台的价格购入（略）—2三相电机事实的认定，证据不足，本院不予确认。
本院认为，本案的焦点问题是如何确定商标侵权赔偿数额。对于商标侵权赔偿，我国商标法律有明确规定，即侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，对于上述两项均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿。本案中要解决赔偿问题，应根据上述法律规定确定赔偿计算方法。
原审法院以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益确定鑫康缝纫设备公司的赔偿数额，具体根据工商部门认定的鑫康缝纫设备公司以192元/台购入“万通”三相离合器电机，又以216元/台的价格对外销售474台的事实加以计算。万通电机公司对此提出异议，认为鑫康缝纫设备公司以“杭州博天电机有限公司”仓库收发专用随货同行单证明其合理来源时，原审法院并未予认定，既然该证据不能认定，就不能确定商品进价。对万通电机公司的异议，本院认为，从性质上说，工商部门的认定可以作为证据使用，但就本案而言，工商部门认定的依据是鑫康缝纫设备公司提供的“杭州博天电机有限公司”仓库收发专用随货同行单，但万通电机公司在原审中否认该证据与本案的关联性，鑫康缝纫设备公司也并未提供其他证据加以佐证，原审法院在判决中未认可该证据的证明力是正确的。由于万通电机公司也未对鑫康缝纫设备公司主张的销售价格单独认可，因此，该仓库收发专用随货同行单载明的商品信息就不能成为法院确定赔偿数额的依据。原审法院以鑫康缝纫设备公司对侵权商品的销售量(474台)与该商品的单位利润(216元/台—192元/台=24元)认定赔偿数额不当。本案中侵权人因侵权所获得的利益属于难以确定。
万通电机公司在一审中选择了以侵权期间的利益损失作为计算赔偿金的依据，但未提供充分证据。二审中，万通电机公司提供了该公司2003年、2004年在山东地区销售“万通”电机的销售发票，以证明被侵权期间在山东地区因“万通”电机销售量减少造成的利益损失。对万通电机公司的该项主张，本院认为，就证据内容而言，万通电机公司提交了2003年、2004年在山东地区销售“万通”电机的销售发票一宗，但根据该证据无法判断其是否全面反映了该公司两年度在山东地区的实际销售情况，万通电机公司并未提供其他证据加以佐证，万通电机公司也未提供证据证明商品的单位利润。况且，万通电机公司提供的销售情况涉及山东地区多个城市，因此该证据也不足以说明本案侵权行为与销售数量减少之间因果关系的唯一性。因此，万通电机公司提供的证据亦不足以支持其赔偿损失30万元的诉讼请求。本案中被侵权人因被侵权所受的损失难以确定。
从本案的情况看，由于侵权人的获利及被侵权人的损失情况均难以确定，因此，本院将依据法律规定根据侵权情节酌定侵权赔偿数额。在确定侵权赔偿数额时着重考虑下列具体因素：1、商标知名度。根据已查明的事实，涉案商标知名度较高，应在赔偿时作为加重因素考虑；2、侵权人的主观状态。鑫康缝纫设备公司经营缝纫设备及配件、服装及辅料的批发、零售业务，根据其经营范围可知其为缝纫设备的专业销售部门，应对本案涉案侵权产品的合法性有较高注意义务，其有能力与义务对所销售的缝纫设备进行合法性调查。本案中，侵权人的主观过错较明显，应在赔偿时加以体现。3、侵权方式。本案涉及的是鑫康缝纫设备公司对侵权产品的销售行为，销售行为应区别于生产行为，销售人的责任应轻于生产人的责任；4、侵权影响。本案中涉案侵权产品的流通范围有限，故应将市场影响不大这一情节考虑在内。
此外，本案二审中，芜湖万通电机有限责任公司要求赔偿其为侵权支出的费用，提供了其在山东地区维权调查取证所支付的差旅费、参加诉讼的差旅费、诉讼费以其他支出票据。对此，本院认为，上述证据中，发生在侵权期间、地点之外的费用应认为与本案无关；对于万通电机公司未说明来源的“其它费用”应认为与本案无关；另有部分费用，如招待费、寄存费、对举报人的奖励等支出超出了合理支出的范围，亦不应予支持。据此，可以认定万通电机公司确因维权支出了费用但对其赔偿要求不能全额支持。为保证权利人因被侵权所受到的实际损失获得全面赔偿，本院在考虑计算赔偿数额时将权利人对侵权行为进行调查、取证的合理费用作为赔偿内容，但赔偿范围仅限于合理支出之内，对于非合理费用之外的其他支出，不予考虑。本案诉讼费用亦应另行确定。因此，对于合理开支部分，本院将综合其他因素在赔偿数额中一并酌定。
综上，鑫康缝纫设备公司销售侵犯他人商标专用权的商品，应承担包括赔偿损失在内的民事责任，本院将综合侵权人的侵权方式、涉案商标知名度、侵权人的过错程度，侵权造成的社会影响及权利人的合理开支等因素确定本案的赔偿数额。原审法院认定事实基本清楚，对赔偿数额的确定认定事实不妥，适用法律不当，本院予以纠正。此外，本案原审法院对案件受理费分配不当，本院予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持山东省威海市中级人民法院(2005)威民一初字第X号民事判决第一、二项。
二、变更山东省威海市中级人民法院(2005)威民一初字第X号民事判决第三项“威海鑫康缝纫设备有限公司赔偿安徽省芜湖万通电机有限责任公司经济损失（略）元。”为威海鑫康缝纫设备有限公司赔偿安徽省芜湖万通电机有限责任公司经济损失（略）元，自本判决生效之日起10日内支付。
三、驳回安徽省芜湖万通电机有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费7510元，由威海鑫康缝纫设备有限公司负担7175元，安徽省芜湖万通电机有限责任公司负担335元。二审案件受理费7510元，由威海鑫康缝纫设备有限公司负担7175元，安徽省芜湖万通电机有限责任公司负担335元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
代理审判员柳维敏
代理审判员徐清霜
二○○五年十一月十八日
书记员宋翠梅
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