湖南省永州市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某某，男，X年X月X日出生。因本案于2007年8月15日被宁远县人民检察院批准逮捕，2010年4月17日由宁远县公安执行逮捕。现押宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控被告人汤某某犯聚众斗殴罪、盗窃罪一案，于二○一○年八月二十日作出（2010）宁刑初字第X号刑事判决，原审被告人汤某某不服，提出上诉。本院于2010年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月30日公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员奉城彬出庭履行职务，上诉人汤某某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴
2007年6月1日晚上9时许，宁远县X镇X村的罗某某（已判刑）与柏某村的柏某乙、柏某俊、柏某晖、柏某（均已判刑）等人在柏某坪一网吧发生口角，后柏某乙等人持刀在柏某坪街上找罗某某，准备与柏某坪村的人斗殴。罗某某将此事告诉柏某坪村联防队长钟军辉（另案处理）、副队长胡某某（已判刑）。钟军辉、胡某某召集被告人汤某某等本村联防队员二十余人持鸟枪、钢管等凶器追打柏某乙等人。在追打过程中，钟军辉等人开枪将柏某村村民欧阳某某、柏某甲等五人打伤。柏某甲等人被打伤后，柏某村村民柏某孝、柏某金（均判刑）等人纠集柏某辉、柏某清（已判刑）、柏某乙、柏某、柏某俊窜至柏某坪村打人、抄家。在钟军辉、胡某某等人组织下，被告人汤某某持鸟铳伙同柏某坪村数十人持械与柏某村近百人持械斗殴后分头逃散。
二、盗窃
1、2009年5月的一天上午11时许，被告人汤某某伙同高某某（已判刑）携带一把剪刀窜至道县中医院附近，采取用剪刀剪摩托车点火线的方法，将失主张某某的一台男式太子田达牌摩托车盗走。经鉴定该摩托车价值3276元。
2、2010年2月的一天下午，被告人汤某某携带剪刀窜至零陵区X路X号楼下，采取用剪刀剪摩托车点火线的方法，将失主陈某某的一台豪爵女式摩托车盗走。经鉴定该摩托车价值3960元。
上述事实，有证人胡某某、罗某某、林某某、郑某某、谢某某、高某某的证言，被害人柏某甲、欧阳某某和失主张某某、陈某某的陈述，法医鉴定结论、价格鉴定结论、现场勘查笔录及照片，户籍证明，抓获经过，（2009）宁刑初字第X号刑事判决书，被告人汤某某的供述等证据予以证明，足以认定。
原判认为，被告人汤某某伙同他人持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，又单独或伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已分别构成聚众斗殴罪、盗窃罪。在聚众斗殴犯罪中，汤某某起次要作用，系从犯。在第一起盗窃犯罪中，犯意的提起、购买作案工具、踩点、实施盗窃、销赃、分赃等行为均是同案人高某某所为，汤某某在共同盗窃中在望风，起次要作用，系从犯。汤某某认罪态度好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条（二）、（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，以被告人汤某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
被告人汤某某上诉和在二审庭审中提出：“在聚众斗殴中，其不是纠集策划者，没有持鸟铳伤人，量刑过重；在盗窃中是从犯，量刑过重，请求判处缓刑”的理由。
出庭检察员提出：“本案事实清楚，证据确实、充分，原判量刑适当”的意见。
经审理查明：
一、聚众斗殴
2007年6月1日晚上9时许，宁远县X镇X村的罗某某（已判刑）与柏某村的柏某乙、柏某俊、柏某晖、柏某（均已判刑）等人在柏某坪街上一网吧发生口角，后柏某村的柏某乙等人持刀在柏某坪街上找罗某某，准备与柏某坪村的人斗殴。罗某某将此事告知柏某坪村联防队长钟军辉（另案处理）、副队长胡某某（已判刑）。钟军辉、胡某某召集上诉人汤某某等本村联防队员二十余人持鸟枪、钢管等凶器追打柏某乙等人。在追打过程中，钟军辉等人开枪将柏某村村民欧阳某某、柏某甲等五人打伤。柏某甲等人被打伤后，柏某村村民柏某孝、柏某金（均判刑）等人纠集柏某辉、柏某清（已判刑）、柏某乙、柏某、柏某俊窜至柏某坪村打人、抄家。在钟军辉、胡某某等人组织下，汤某某持鸟铳伙同柏某坪村数十人持械与柏某村近百人持械斗殴后，分头逃散。
上述事实有下列证据予以证明：
1、受害人柏某甲的陈述，证明2007年6月1日晚上8时许，他在家听见外面响了两声，看到钟军辉手拿鸟枪与胡某某等一、二十人持鸟枪、钢管追柏某村的柏某、柏某乙等人，钟军辉开了一枪，打中他和柏某英。
2、受害人欧阳某某的陈述，证明案发当晚9时许，她听见柏某坪市场有人打了两鸟铳，她劝柏某坪的年青人不要去打架，她拉住一人时，有人打了一鸟铳，她的左脚踝关节出血，看见柏某坪村的二、三十人追打柏某村的人。
3、法医鉴定结论，证明受害人柏某甲、欧阳某某均系轻微伤。
4、现场勘查笔录、现场照片，证明斗殴现场的方位及基本情况。
5、证人罗某某的证言，证明2007年6月1日晚上8时许，因柏某村的人追他，他即打电话给胡某某讲“柏某村的人追我，可能要抄我的家。”他要胡某某喊人到他家去，胡某某、钟军辉来后，安排林某某将鸟铳、钢管拿来，他们十多人持凶器追打柏某坪村的人，汤某某开了一鸟铳，后又有人放了一铳，将柏某甲打伤，听柏某甲讲是钟军辉开枪的。
6、证人胡某某、林某某、郑某某、谢某某等人均证明汤某某持鸟铳参与了斗殴。
7、上诉人汤某某对持鸟铳参与斗殴的事实供认不讳。
二、盗窃
1、2009年5月的一天上午11时许，上诉人汤某某伙同高某某（已判刑）携带一把剪刀窜至道县中医院附近，采取用剪刀剪摩托车点火线的方法，将失主张某某的一台男式太子田达牌摩托车盗走。经鉴定该摩托车价值3276元。
2、2010年2月的一天下午，上诉人汤某某携带剪刀窜至零陵区X路X号X栋楼下，采取用剪刀剪摩托车点火线的方法，将失主陈某某的一台豪爵女式摩托车盗走。经鉴定该摩托车价值3960元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）道县公安局接受案件登记表、立案决定书，证明失主张某某的摩托车被盗的时间及地点。
（2）失主陈某某的陈述，证明他放在零陵区X路X号楼下的一台豪爵女式摩托车被盗。
（3）指认现场笔录及照片，证明经汤某某指认盗窃陈某某摩托车现场位于零陵区X路X号X栋楼下。
（4）同案人高某某的供述，证明2009年他与汤某某在道县中医院盗窃一台红色太子型男式摩托车。
（5）价值鉴定结论，证明所盗二台摩托车价值共计7236元。
（6）（2009）宁刑初字第X号刑事判决书，证明汤某某与高某某于2009年5月的一天晚上，在道县中医院将张某某的一台摩托车盗走，价值3276元。
（7）上诉人汤某某对盗窃二次，盗得二台摩托车的事实供认不讳。
全案证据：
1、抓获经过，证明汤某某是被公安机关抓获归案的。
2、户籍资料，证明汤某某是X年X月X日出生的，犯罪时已成年。
本院认为，上诉人（原审被告人）汤某某在他人纠集下，持械参与斗殴，且人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪；又以非法占有为目的，单独或伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。在聚众斗殴犯罪中，汤某某在他人的纠集下参与犯罪，所起作用相对较小，系从犯。在参与第一次共同盗窃犯罪中，汤某某实施望风行为，所起作用小，系从犯。汤某某上诉和在二审庭审中提出：“在聚众斗殴中，其不是纠集策划者，没有持鸟铳伤人，量刑过重；在盗窃中是从犯，量刑过重，请求判处缓刑”的理由，经查，汤某某在他人的纠集下，持鸟铳参与斗殴，有同案人的证言予以证明，其自己亦供认不讳，故提出“在斗殴中没有持鸟铳”的理由，不能成立，且在聚众斗殴和第一次共同盗窃犯罪中是从犯，原判已认定，并给予了从轻处罚，原判量刑适当，并未过重，请求判处缓刑不予采纳。原判定性、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长廖辉
审判员伍希永
审判员张新民
二○一○年九月三十日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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