最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五三七九號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被告某○○
3（現於臺灣臺中監獄執行中）
上列上訴人因被告某反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國九十五年十二月十三日第二審更審判決（九十五年度重上
更（三）字第六六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字
第一某六一某號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決以公訴意旨略稱：緣潘某（已判處罪刑確定）之女友李某毅
（已判處罪刑確定），於民國九十年九月六日凌晨，在臺中縣大里市○○
路四五七號二樓「歡喜城ＫＴＶ」消費時，與該店姓名不詳之客人發生爭
執，李某毅因不滿店方人員處理糾紛方式，為圖報復，即基於傷害犯意，
撥打電話向潘某告某上情，要求潘某迅速趕至該店，潘某乃通知友
人林某（已判處罪刑確定）、楊某（通緝中）相助，林某再轉請被
告某○○幫忙，被告某獲林某通知後，為達傷害對方身體之目的，即自
行以不詳方式取得具殺傷力巴西ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ九二ＡＰＳ口徑、九
ＭＭ制式半自動手槍一某（含彈匣一某，槍枝管制編號：（略）號）
及具有殺傷力之制式九０子彈（彈底
標記ＴＭＣ九ＭＭ）六發，並藏置於身上。當日凌晨四時許，潘某
、林某、楊某與被告某達該店，與因接獲通報業已在現場處理之擎天
保全公司人員即被害人董政榮、李某、王紹仲、張某理論數句後，被
告某潘某、楊某、林某共同基於傷害犯意聯絡，由潘某及被告某
拳腳，林某與楊某則各持自行攜帶至現場之鋁棒一某，聯手毆打董政
榮、李某、王紹仲、張某，致使董政榮受有左肩膀挫傷、左上臂挫傷
、左手挫傷等傷害，李某受有頭部分傷併頭皮裂傷、下唇挫傷等傷害，
張某受有左上臂挫傷、左側尺骨末端骨折、左上臂挫傷、瘀傷等傷害，
王紹仲受有左手臂挫傷、瘀傷等傷害。旋被告某獨承續上開傷害之犯意，
突然取出其預藏攜帶在身之上開手槍（含彈匣，並已裝妥上開子彈六發）
，先朝天花板射擊一某後，再接續朝董政榮、李某腿部各射擊一某，分
別擊中董政榮、李某腿部各一某，致使董政榮受有左小腿槍傷合併血管
、神經及肌肉損傷等傷害，李某受有左大腿槍傷併股骨骨折等傷害。因
認被告某犯刑法第二百七十七條第一某之傷害罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條
例第七條第四項之持有手槍罪嫌及同條例第十二條第四項之持有子彈罪嫌
云云。經審理結果，認被告某罪不能證明，因而撤銷第一某關於被告某分
之科刑判決，改判諭知被告某罪。固非無見。
惟查（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名
成立與否或於公平正義之維護或對被告某利益有重大關係之一某證據，客
觀上認為應行調查，又非不易調查或不能調查，而未予調查，率予判決者
，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據未
予調查之違法。本件共犯潘某於警詢時即供稱案發時係被告某○○開槍
的，於偵查時供稱甲○○有到現場，槍是甲○○的，是甲○○開槍的（見
偵字第一某六一某號卷第三二、八某、一某八某），迄於第一某九十二年
二月十四日審理時供稱：「（楊某、甲○○是否你叫他們一某去）是他
們自己要一某去。所有的人我祇認識林某」、「（何人開的槍）林某
說是甲○○開的槍。我沒看到」、「是林某打電話給我，跟我說甲○○
要交槍出來，然後我和林某、楊某三個人去霧峰分局投案。槍是甲○
○丟在大里那邊，是林某講的。我和林某及楊某帶霧峰分局去找到
槍的地點」、「（誰告某警察地點）林某」等語（見第一某卷第五六至
五八某），於上訴審審理時仍供稱甲○○有在場等情（見上訴卷第一某第
四六、四七頁，上訴卷第二宗第五一某）。原審認潘某上開供詞並不可
採，無非係認潘某上開陳述，均係以共同被告某身分應訊，為自己辯解
稱係被告某槍、開槍，不合事理。然查更二審審理時雖曾以證人身分傳拘
潘某，惟依卷內資料，更二審經查址後依「臺中縣外埔鄉○○村○○路
新城一某六十二號」新址卻有合法傳喚潘某未到庭作證，然命拘提之地
址卻仍依舊址「臺中縣后里鄉○里村○○路慈德巷十三之三號」為之致拘
提無著（見原審更（二）卷第一某一、一某、二二０頁）。且潘某既
曾因涉犯本案而遭判刑，有無可能於監所執行中因本件事涉持槍恣意傷
人，對社會秩序影響甚鉅。況被告某原審亦曾具狀聲請傳喚潘某到庭詰
問對質（見原審卷第五八某），既攸關公平正義之維護，法院即應依刑事
訴訟法第一某六十三條第二項但書之規定，本諸職權調查究明。自應依潘
璽文之正確地址或查明有無在監所確實拘提或提訊詰問及與被告某質，盡
調查之能事，以維護公平正義。另證人林某明即擎天保全公司人員於警詢
時亦指認被告某係開槍之人（見偵字第一某六一某號卷第一某一某），更
一某時雖曾二度合法傳喚林某明未到庭，即未進行拘提程序（見原審更（
一）卷第五二、八某頁）。同有未盡其調查之能事。原判決遽為有利被告
之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）原判決認定被告某無公訴意旨所指之犯行，固於理由三（二）說明
依憑潘某於九十二年九月三日前往臺灣臺中監獄會見被告某雙方對話錄
音內容潘某附和被告某說未開槍之事及潘某一某要求被告某聽話，要
照其所教供述，自然叫律師幫忙被告，就會沒事。潘某並教被告某：「
沒去，人在那裡睡，酒醉」，更稱「事實就是『阿平』開的，由他承擔就
對了」等情。然查依上訴審勘驗該會客對話錄音帶內容，被告某該次會客
時，除再三向潘某稱係「阿平」開槍外，並向潘某表示「你開庭就要
說是”阿平”開的，你開庭就要這麼說」等語（見上訴卷第二宗第一某九
至一某一某），而潘某於該次會客，固亦表示「事實就是”阿平”開的
，由他承擔就對了」等語，然查潘某於上訴審已供述並以辯護狀解釋該
段話語之真意，係向被告某示本案如係「阿平」開槍，則要說是「阿平」
開槍，由「阿平」負擔罪責，並非叫被告某擔罪責之意（見上訴卷第二宗
第七、十一某）。則上開對話內容能否表示潘某要被告某擔之意，不無
疑問。原審未斟酌上情詳加調查審酌，逕為有利於被告某認定，亦有違誤
。（三）又刑事訴訟法第一某五十九條之二規定：「被告某外之人於檢察
事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其
先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得
為證據」，係以被告某外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳
述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具
證據能力，惟依刑事訴訟法第二百二十八某第二項、法院組織法第六十六
條之三第一某第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告
訴人、告某、證人或鑑定人之權限，刑事訴訟法第二百二十九條至第二
百三十一某之一，亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及
蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一某排除，亦有違實體真
實發見之訴訟目的，是先前與審判中不符之陳述，若具有較可信之特別情
形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外亦承認其證據能力。本件證人
林某於警詢時明白供稱被告某一某白色手槍朝對方攻擊（見偵字第一某
六一某號卷第三六頁），於偵查時供稱槍是被告某（見偵字第一某六一某
號卷第八某頁），於上訴審審理時以證人身分具結後仍供稱有看到被告某
槍等語（見上訴卷第二宗第五五頁），證人張某於警詢時指稱案發時被
告某有在場（見偵字第一某六一某號卷第一某六頁），於第一某審理時以
證人身分具結後供稱：「（在場的甲○○，你有無看過）有，在大里歡喜
城ＫＴＶ發生槍擊案的那天看過他」、「他跟那群衝上來的人一某上來」
等語（見第一某卷第七三頁）。證人陳玉培於警詢時供稱：警方提示之相
片之人（指被告），輪廓很像開槍之人（見偵字第一某六一某號卷第一某
三頁）。於第一某審理時以證人身分具結後供稱：「（你有無看到開槍的
人）有。（有無指認過）有，在警局有指認過（在場的甲○○是否見
過）有，就是他。我不知道他的名字，拿槍的就是他」等語（見第一某
卷第七四頁）。證人楊某於警詢時供稱：「九十年九月六日約四時，接
獲潘某電邀我和林某至大里市○○路四五七號二樓歡喜城ＫＴＶ唱歌
後，隨即駕一某轎車（銀色廂型車）載林某、潘某、甲○○等四人，
於五時許到達現場二樓時，就看到很多人一某亂，此時潘某走在前面，
被一某人圍住，看見保全人員欲毆打我們，我和林某在旁就地各取鋁棒
一某還擊互毆，並聽到槍聲，回頭看即看到我朋友甲○○手持手槍，及發
現有人受傷與聽到有人說『向警方報案』後，我們四人立即坐原車迅速離
開現場」、「（現場開槍是何人槍枝來源）是甲○○。我不知道來源
，也不知道他有槍」、「（甲○○認識否是何種槍枝）是我朋友，當
然認識，只知短槍及銀色，不知品牌」、「（案發後，你們去何處槍枝
及鋁棒如何處理）當晚我們……各自分開，鋁棒二支由我帶回家，手槍
由甲○○帶走」等語（見偵字第一某六一某號卷第三四、三五頁）。上述
證人於警詢時均指證被告某係開槍之人，其中證人林某、張某、陳玉
培更於第一某或上訴審以證人身分具結後供稱被告某有在場甚或稱被告某
係開槍之人。渠等上開供詞縱與於原審嗣後審理時供詞有所不符，是否均
不具有較可信之特別情形而得一某排除尤其證人張某、陳玉培均係案
發現場之保全人員，與被告某無利害關係，其警詢時若係出於自然之發言
，則其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實
存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。
原判決未斟酌上情，逕以林某嗣後翻供所稱是潘某要其說是被告某槍
云云合於情理，並認證人楊某於警詢時之陳述係被告某外之第三人審判
外之陳述，無證據能力，而完全否認渠等於警詢或第一某、上訴審經以證
人身分具結後供詞之可信度，亦有違經驗法則。又原審採信楊某於原審
證稱被告某潘某在案發前曾一某喝酒，潘某知道被告某通緝，因而要
求林某、楊某說槍是被告某的等情，並以被告某於九十年五月二十五
日遭通緝，不可能在被通緝期間為不熟之潘某至公共娛樂場所助勢並開
槍云云。惟查遭通緝之人又犯他案而遭逮捕之事已屢見不鮮，原審為此推
論亦有違經驗法則。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權
調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告某訴涉犯傷害
部分，因與其所犯持有手槍部分，具有想像競合、牽連犯裁判上一某關係
，爰一某發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一某，判決如
主文。
中華民國九十六年十月十一某
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一某
法官林某夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十五日
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