山东省高级人民法院
民事判决书
(2005)鲁民三终字第X号
上诉人(原审被告)：烟台开发区泰盛精化新材料有限公司。住所地：烟台经济技术开发区X路X号。
法定代表人：林某某，董事长。
委托代理人：张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），该公司法律顾问。
委托代理人：闰某某，女，汉族，1977年3月10出生，住（略），该公司员工。
被上诉人(原审原告)：汉高乐泰(中国)有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区X路X号。
法定代表人：（略），董事长。
委托代理人：张正松，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人：南红，北京市英岛律师事务所律师。
上诉人烟台开发区泰盛精化新材料有限公司(以下简称泰盛精化公司)与被上诉人汉高乐泰(中国)有限公司(以下简称汉高乐泰公司)侵犯知名商品特有名称、包装、装潢、不正当竞争纠纷一案，上诉人泰盛精化公司不服山东省烟台市中级人民法院(2004)烟民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰盛精化公司的委托代理人张某某、闰某某，被上诉人汉高乐泰公司的委托代理人张正松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汉高乐泰(中国)有限公司注册成立于1987年，其经营范围为生产、销售各类厌氧密封胶、工业密封胶、配套清洗剂、促进剂、焊锡膏、焊锡丝、助焊剂及相关配套设备等。龙口市张家沟塑料包装厂于1988年初开始为汉高乐泰公司供应10/50/（略）红瓶，（略）红管。汉高乐泰公司于1994年9月5日与深圳市华通包装机械有限公司签订了《关于委托加工塑料软管的协议书》，加工代号为“510”、“515”、“518”、“567”、“660”等产品用的塑料软管。苍南岳泰印务包装有限公司自1994年开始为汉高乐泰公司供应“222”、“242”、“243”、“262”、“271”、“277”、“290”、“319”、“545”、“569”、“609”、“620”、“648”、“680”等型号的产品标签。
汉高乐泰公司在1997年《粘接》杂志第3期上刊登了广告，广告图案中有“243”、“518”、“577”、“641”等产品。汉高乐泰公司在《矿用汽车》、《中国电力》、《设备管理与维修》、《金卡工程》、《中国设备管理》、《世界产品与技术》、《内燃机》、《有色设备》和《城市燃气》等多份专业杂志上发布过广告宣传其产品。从汉高乐泰公司提供的与其部分经销商签订的协议书看，汉高乐泰公司的销售地域遍布全国各地。根据中国胶粘剂工业协会的证明，汉高乐泰公司的“乐泰”牌胶粘剂、密封剂在2000年所占的国内市场份额为57。6%，2001年为37%，2002年为44。3%，2003年为42%。
泰盛精化公司注册成立于1999年8月27日，经营范围为加工销售密封胶系列各种助剂、催化剂及相关技术服务等。泰盛精化公司为'泰盛（略）'注册商标所有人。泰盛精化公司制作《厌氧密封胶粘剂》产品图册，图册内有泰盛精化公司生产的产品说明及与汉高乐泰公司产品包装、装潢相应的图片。
汉高乐泰公司主张权利所涉及的知名产品包括七个类别，与泰盛精化公司的相关产品对比如下：
第一类是：液体螺纹锁固剂，标号分别为“222”、“242”、“243”、“262”、“271”、“272”、“277”、“290”等。经对比，汉高乐泰公司和泰盛精化公司的包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的商标、产品标号、产品名称、产品说明、示意图、净含量均使用白色文字，装潢中各部分的排列布局基本相同。
第二类是：结构胶，标号分别为：“319”、“324”、“326”等。经对比，泰盛精化公司和汉高乐泰公司的包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的商标均有红色文字，产品标号均为黑色文字；均有横贯瓶体正面的红色横带，红色横带上泰盛精化公司为白色文字的产品名称，汉高乐泰公司为黑色文字的产品名称；产品说明、含量均为黑色文字，装潢中各部分的排列布局基本相同。
第三类是：瞬干胶，产品标号分别为：“401”、“406”、“414”、“424”、“454”、“460”、“480”、“495”、“496”等。经对比，泰盛精化公司和汉高乐泰公司的包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的装潢底色均为蓝色，商标、产品标号、产品名称、产品说明、示意图、含量均用白色文字，装潢中各部分的排列布局基本相同。
第四类是：平面密封胶，产品标号分别为：“510”、“515”、“518”、“587”、“593”、“595”、“596”、“598”等。经对比，泰盛精化公司和汉高乐泰公司的包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的软管装潢底色均有红色，文字均为白色；硬管均有白色装潢底色，文字颜色除被告的硬管商标为红色文字外均是相同颜色；装潢中各部分的排列布局基本相同。
第五类是：管螺纹密封剂，其产品标号分别为：“545”、“554”、“567”、“569”、“577”等。经对比，泰盛精化公司和汉高乐泰公司产品“545”、“554”、“569”的包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的装潢底色均为红色，商标、产品标号、产品名称、产品说明、示意图、含量均有白色，装潢中各部分的排列布局基本相同。
第六类是：圆柱型零件固持剂，其产品标号分别为：“603”、“609”、“620”、“648”、“660”、“680”等。经对比，泰盛精化公司和汉高乐泰公司的“603”、“609”、“620”、“648”、“680”包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的瓶体装潢底色均为红色，商标、产品标号、产品名称、产品说明、示意图、含量均有白色，装潢中各部分的排列布局基本相同。
第七类是：表面处理产品(即清洗剂/促进剂产品)，产品标号为：“755”、“790”等。经对比，泰盛精化公司和汉高乐泰公司的包装相同；泰盛精化公司和汉高乐泰公司的瓶体装潢底色均为红色，商标、产品标号、产品名称、产品说明、示意图、含量均为白色，装潢中各部分的排列布局、文字内容基本相同。
汉高乐泰公司申请烟台市公证处对购买泰盛精化公司生产产品的行为进行了公证。购买的产品商标为“泰盛（略）”，标号分别为“222”、“242”、“271”、“272”、“277”、“290”、“401”、“495”、“510”、“515”、“518”、“680”、“660”。
汉高乐泰公司申请上海市公证处于2004年4月3日14时27分至14日45分，对泰盛精化公司的网站内容进行了公证，公证了被告的产品说明及相应图片。
汉高乐泰公司为本案支付的律师费为6万元，公证费、差旅费为（略）。67元。
烟台市工商行政管理局开发区分局于2003年4月18日作出烟工商开公处字(2003)第X号行政处罚决定书，于2003年6月24日以上述决定适用法律条款不当，作出关于撤销烟工商开公处字(2003)第X号行政处罚决定书的决定。
原审法院认为，汉高乐泰公司作为乐泰牌胶粘剂、密封剂的专业生产公司，从八十年代末开始在国内生产、销售商标为“（略）”的相关产品，并从九十年代起长期在《矿用汽车》、《中国电力》、《设备管理与维修》、《有色设备》和《城市燃气》等多份专业杂志上发布广告宣传其产品及产品形象，其生产的相关产品享有良好的声誉，在市场上销售范围广、占有率很高，其产品及其包装、装潢已为我国购买使用该类产品的相关消费者所知悉，具有较高的知名度，因此，商标为“（略）”的胶粘剂、密封剂产品应认定为知名商品。
对于本案所涉及的汉高乐泰公司使用的“（略）”胶粘剂、密制剂包装、装潢，泰盛精化公司辩称汉高乐泰公司生产产品的包装、装潢不是汉高乐泰公司特有的，而是为相关商品所通用，并提供了多个厂家生产的厌氧密封胶产品的照片，主张其中的生产厂家如广州机械科学研究院建厂于1959年。原审法院认为，要证明泰盛精化公司的上述主张，应证明汉高乐泰公司在使用相应包装、装潢之前，其它厂家即已使用相似的包装、装潢，但泰盛精化公司虽提供一些证据，能证明其它厂家生产的产品包装、装潢有一些与汉高乐泰公司使用的包装、装潢相似，但不能证明这些厂家在汉高乐泰公司使用相应包装、装潢之前，即已使用相似的包装、装潢。汉高乐泰公司主张广州机械科学研究院虽建于1959年，但并不能证明广州机械科学研究院生产相应产品早于汉高乐泰公司，也不能证明广州机械科学研究院在汉高乐泰公司之前使用相关包装、装潢。泰盛精化公司不能提供证据证明在汉高乐泰公司使用之前，他人已在相关商品上使用相同或相似的包装、装潢，也不能证明该包装、装潢系相应产品所通用。因此，泰盛精化公司主张汉高乐泰公司生产产品的包装、装潢不是其特有的，而是为相关商品所通用，证据不足，不予支持。原审法院认定汉高乐泰公司使用的“（略）”胶粘剂、密封剂的系列包装、装潢为该知名商品特有的包装、装潢。
从双方提供的相应证据看，泰盛精化公司生产的商标为“泰盛”的相应胶粘剂、密封剂，除产品以“泰盛（略）”代替“（略）”或“（略）”代替“（略）”，及有产品在产品代号之前加上“TS”(如以“（略）”代替“222”之外，无论其包装形状、底色、字体颜色、示意图、文字与示意图的排列等，都与汉高乐泰公司该知名商品特有的包装、装潢极为相似。泰盛精化公司主张其生产相应产品的包装、装潢与汉高乐泰公司有明显的区别，根据整体观察和隔离观察的方法，对汉高乐泰公司和泰盛精化公司产品的包装、装潢进行对比，两者除有少数细节上的差别外，从整体上比对看，所表达的视觉中心部分及整体风格都极为相似，易造成相关购买者的混淆和误认。因此，泰盛精化公司生产、销售与汉高乐泰公司生产、销售的包装、装潢相近似的“泰盛”胶粘剂、密封剂的行为构成对汉高乐泰公司的不正当竞争行为。
汉高乐泰公司主张其产品包装上所附的代号(如“222”、“242”等)为其知名商品特有名称，泰盛精化公司对这些代号的使用，构成不正当竞争。原审法院认为，汉高乐泰公司使用这些代号的目的在于对其生产的系列产品按不同性能和用途进行区分。虽从双方举证情况看，可以认定汉高乐泰公司首先使用了这些代号，但汉高乐泰公司要主张泰盛精化公司使用这些代号属不正当竞争行为，应证明这些代号已成为汉高乐泰公司与相应产品的其它生产者之间的区别标识，相应购买者只要看到相关产品上存在这些代号，就会认为相应的产品为汉高乐泰公司生产。但本案汉高乐泰公司并未提供充足的证据以证明存在这种误认的可能，因此，汉高乐泰公司该主张不予支持。
泰盛精化公司对其实施不正当竞争行为应当承担相应的法律责任。该法律责任包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失等民事责任。
对于泰盛精化公司赔偿经济损失的数额，因汉高乐泰公司无法提供其损失的数额，泰盛精化公司也拒绝提供其因侵权所获得的利润，根据泰盛精化公司生产相应产品的包装、装潢绝大多数与汉高乐泰公司该知名商品特有的包装、装潢极为相似这一事实，结合泰盛精化公司侵权的时间、后果，及汉高乐泰公司为本案支付的律师费、公证费、差旅费等因诉讼支出的合理费用，确定其承担的赔偿数额为40万元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条的规定，判决，一、烟台开发区泰盛精化新材料有限公司自判决生效之日起，立即停止其不正当竞争行为。二、烟台开发区泰盛精化新材料有限公司自判决生效之日起三十日内，销毁所有侵权产品。三、烟台开发区泰盛精化新材料有限公司自判决生效之日起三十日内，更改侵犯产品的宣传资料和网页上的宣传内容。四、烟台开发区泰盛精化新材料有限公司自判决生效之日起三十日内，就其侵权行为在《中国工商报》、《中国化工报》上向汉高乐泰(中国)有限公司赔礼道歉(其内容须经法院审核后发布)。五、烟台开发区泰盛精化新材料有限公司自判决生效之日起三十日内，赔偿汉高乐泰(中国)有限公司因其侵权行为所遭受的经济损失人民币40万元。六、驳回汉高乐泰(中国)有限公司的其它诉讼请求。案件受理费（略）元，由汉高乐泰(中国)有限公司承担795元，烟台开发区泰盛精化新材料有限公司承担（略）元。
上诉人泰盛精化公司不服一审判决提出上诉，请求撤销原审判决、驳回被上诉人汉高乐泰公司的诉讼请求、被上诉人汉高乐泰公司承担本案一、二审的诉讼费用。主要理由如下：1、原审判决认定被上诉人汉高乐泰公司使用的“（略）”胶粘剂、密封剂的系列包装、装潢为其商品特有的包装、装潢是不正确的。上诉人泰盛精化公司成立于1999年8月27日，2000年5月份生产，6月份销售，上诉人商品的包装、装潢是从市场上购买的。被上诉人汉高乐泰公司成立于1987年，其包装、装潢在使用前和使用后，也被同类厂家广泛使用，并不具有显著的区别性特征，不是被上诉人所特有。上诉人泰盛精化公司商品包装、装潢上面有自己醒目的商标，有相应的产品型号、图形和颜色，而且在型号前加有“TS”以示与其它企业产品区分，包装物背面装潢上有其厂名、地址、邮编、电话、传真、企业标准号等，不会与被上诉人汉高乐泰公司相关产品相混淆。原审法院认定被上诉人商品的包装、装潢为特有，没有任何依据，特别是没有经过法定职权部门认定其为特有。原判决以被上诉人使用比上诉人早为依据，即认定其为特有，与客观事实不符。胶粘剂、密封剂的包装和装潢是由该产品的性能、使用的方便性决定的，具有一定的科学性、合理性，系国内、国际上通用的包装和装潢，不是哪个公司或个人的专利产品和特有产品。2、原审判决认定上诉人使用的商品包装和装潢与被上诉人使用的商品包装、装潢相似，易造成购买者混淆和误认，其行为构成了对被上诉人的不正当竞争行为，是不正确的。上诉人的商品包装、装潢与被上诉人主张的七个类别商品的包装、装潢有明显区别。上诉人商品的包装、装潢与被上诉人的包装、装潢从五个主要部分比对，整体印象根本不相似，一般购买者施以普通注意力根本不发生误认，特别是商标部分很醒目。胶粘剂、密封剂系特殊商品，用于特定行业，使用单位在购买该商品时，不但要了解生产厂家，而且还要进行检测试验，根本不会使购买者混淆和误认。因此，原审判决认定“对原告和被告产品的包装、装潢进行对比，两者除了少数细节上的差别外，从整体上比对看，所表达的视觉中心部分及整体风格都极为相似，易造成相关购买者混淆和误认”毫无根据，且有明显的片面性。3、原审判决的赔偿数额40万元，一无事实根据，二无法律依据。若上诉人的行为构成不正当竞争，根据我国《反不正当竞争法》第20条规定，赔偿经济损失的法律依据是经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所得的利润。而本案中这两者均没有证据，被上诉人请求的赔偿数额应不予支持。
综上所述，上诉人认为，被上诉人使用的'（略）'胶粘剂、密封剂系列包装、装潢为相关商品所通用，不属其特有，而且上诉人产品的包装、装潢与被上诉人产品的包装、装潢有显著的区别，从未造成购买者的混淆和误认。即使上诉人使用了被上诉人的包装、装潢，因上诉人主观上根本不知道自己的包装、装潢与被上诉人的包装、装潢相似，上诉人主观上没有过错。为了维护上诉人的合法权利，现依法提出上诉，请求二审查明事实，公正判决。
被上诉人汉高乐泰(中国)有限公司口头答辩称：被上诉人的胶粘剂系列产品包装、装潢是特有的包装、装潢。液体螺纹锁固剂，结构胶，瞬干胶400产品，平面密封胶500产品，管螺纹密封剂500产品，圆柱型零件固持剂600产品，表面处理产品，这七个产品的包装装潢是被上诉人自己创造的，是特有的。上诉人认为胶粘剂行业内的产品必须具有通用的包装、装潢和颜色，这样的主张不能成立。上诉人与被上诉人相同型号的产品是一致的，在装潢方面近似，在文字、图案以及文字图案的组合排列方面是相似的，易使相关公众造成混淆。在赔偿损失方面，在上诉人侵权利益难以确定，被上诉人损失难以确定的情况下，应适用定额赔偿。上诉人的侵权行为是比较严重的，在以前我们所涉及的不正当竞争案件中都是单个产品侵权，而本案中上诉人是系列产品侵权，涉及40多个产品，上诉人利用被上诉人的商誉已达到了侵权获利的目的，被上诉人要求定额赔偿是有依据的。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本院认为该案的焦点问题是：1、被上诉人即汉高乐泰公司相关产品的包装装潢是否是知名商品特有包装装潢2、上诉人泰盛精化公司相关产品的包装装潢是否与被上诉人相关产品的包装装潢近似，是否足以构成消费者的混淆误认3、一审法院酌定的赔偿数额是否妥当双方当事人对本院归纳的焦点问题既无异议也无补充。
一、关于汉高乐泰公司相关产品的包装装潢是否是知名商品特有包装装潢问题。
在庭审中，上诉人泰盛精化公司对一审法院关于被上诉人汉高乐泰公司相关产品是知名商品的认定没有异议，本院予以确认汉高乐泰公司涉案相关产品是知名商品。
上诉人泰盛精化公司认为被上诉人汉高乐泰公司相关产品的塑料色瓶不是特有的包装、装潢，而是由产品的性能所决定的通用的包装。为此提交如下证据：1、《胶粘剂技术与应用手册》一书，以此证明采用扁平状小包装有色塑料瓶是由产品的透气性、避光性的性能要求所决定的。采用有色塑料扁瓶的目的不是为了与其它厂商的同类产品加以区别，而是为了保证产品在至少一年内不发生质量劣变。2、《公证书》(2005)烟证经字X号、X号、X号、X号，以此证明相关包装物在国际市场上的通用性。3、证人董某双的证词，以此证明早在1995年旅顺经济开发区馨鑫塑料制品厂就为大连第二有机化工厂加工了扁性塑料色瓶。4、大连第二有机化工厂入库单，以此证明1996年5月28日该厂使用了由旅顺经济开发区馨鑫塑料制品厂提供的340厌氧胶的塑料包装瓶。
被上诉人汉高乐泰公司对上述证据质证如下：1、《胶粘剂技术与应用手册》一书只是说明包装物的通常要求，至于是什么形状什么颜色可以千变万化，只要达到包装目的即可，不一定非得是红色扁平状。2、系列公证书只是证明了国际市场的通用性，是否在国内销售没有证明。3、证人董某双没有出庭作证，其证言不能作为有效证据使用，与之相关的大连第二有机化工厂的入库单，也不能证明早在1996年5月28日该厂就使用了由旅顺经济开发区馨鑫塑料制品厂提供的340庆氧胶的塑料包装瓶。
本院认为，《胶粘剂技术与应用手册》一书中只是说明厌氧胶应包装在能遮光的有色容器中，在小容器中比在大容器中贮存稳定性高，并未说明具体形状、具体颜色，上诉人关于被上诉人相关产品的包装是由产品的性能所决定的通用的包装的上诉理由不能成立；公证书只是证明几个外国企业的相关包装物与被上诉人汉高乐泰公司相关产品的包装物相同，并不能证明在国际市场上的通用性，至于相关产品是否在国内销售上诉人并没有能够举证证明，因此，上诉人关于被上诉人相关产品的包装物是国内通用的包装物的主张不能成立；董志双作为证人应某庭作证，其在未出庭作证的情况下，不能证明董志双的身份也不能证明其证词的真伪，因此，上诉人关于早在1996年5月28日大连第二有机化工厂使用了340厌氧胶的塑料包装瓶的主张也不能成立。
上诉人认为被上诉人涉案产品的包装装潢已为国内同类产品所通用，不是被上诉人特有的包装、装潢。在包装、装潢已成为通用的情况下，消费者决不会以产品的包装装潢作为选择产品的依据，消费者在购买商品时应根据商标、生产厂家等情况来决定是否购买。为此提交如下证据：1、烟台德邦化工有限公司发行的《工程密封胶粘剂》及宣传材料，其中刊登有200系列螺纹锁固剂、300系列结构胶、400系列瞬干胶、500系列平面密封胶、600系列圆柱型零件固持剂、700系列的表面处理产品与乐泰的相应产品包装相同、装潢相似；2、《（略）》，其中刊登有AAS-S600系列圆柱形零件固持胶与乐泰600系列的圆柱型零件固持胶包装相同、装潢相似；3、重庆科瑞胶业有限公司的《公司简介》；4、回天胶业的《产品手册》，5、《GY系列庆氧胶使用手册》，6、上海康达化工实验厂的出版物《康达化工》，7、《回天胶业产品选择指南》，8、卡夫特密封胶介绍出版物，9、《昌德胶业》，10、《工程胶粘剂性能、选择及使用指南》，11、《上海康达宣传图片》，12、《碍耐特》，13、厚泰产品介绍材料，14、荷花牌系列厌氧胶、瞬干胶产品介绍，15、《鼎力密封剂》，16、《理念—产品选择指南》，17、《广研产品选择指南》，18、《安特工程密封剂》，19、烟台东方胶业有限公司《简介》，20、《工业修补剂密封锁固剂》。21、律师见证书及有关购买凭证，以此证明在国内的同一销售点销售的多个厂家的同类产品的包装装潢相同(相似)。上诉人以上述证据证明多个企业的包装装潢与被上诉人相关产品的包装装潢相同或近似，从而证明相关产品的包装装潢是通用的包装装潢。
被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为全国生产类似产品的企业有几百家，上诉人仅举出有数的几家企业的宣传手册，从证明力上仍不能证明上诉人涉案产品的包装装潢已为国内同类产品所通用。
本院认为，商品的包装与装潢都属于商品标识，具有区别商品出处、表示商品质量和广告的作用，因此某一商品的包装与装潢一旦成为特有的包装装潢，就具有了可识别性的特征，这种可识别性特征往往是通过长期的使用，依靠其所标识的商品质量优异赢得了消费者的欢迎和信赖而获得的。上诉人欲证明被上诉人相关产品的包装与装潢已成为通用的包装装潢，其识别功能已淡化不再具有识别商品的功能，其证明责任是很大的。通用的包装装潢是指在某一领域内其包装与装潢已被特定行业普遍使用，为交易者共同承认的包装与装潢。本案中上诉人只是举证了二十家企业的个别产品的包装与装潢与被上诉人个别产品的包装与装潢近似，至于本领域内有多少生产厂家，涉案七类产品的包装与装潢通用的程度能占多少比例，交易者是否共同认可等情形，上诉人并没有能够举证证明，因而其尚不能达到证明涉案七类产品的包装与装潢已达到通用的程度。
综上，上诉人不能举证证明被上诉人涉案相关产品的包装与装潢在被上诉人使用之前他人就已使用，不能举证证明这种包装是由产品的性能所决定的，也不能举证证明这种包装与装潢已成为相关领域内通用的包装与装潢，因此一审法院关于被上诉人涉案相关产品的包装与装潢是特有的包装装潢的认定是正确的。
二、关于上诉人泰盛精化公司相关产品的包装和装潢是否与被上诉人相关产品的包装装潢近似，是否足以构成消费者混淆误认的问题。
上诉人认为涉案产品的消费群体是机械制造等厂家，而不是普通的消费者，消费者购买厌氧胶用于生产，不但要根据需要选择相关牌号、型号，还要对批次产品的性能指标进行检验。决不会以包装装潢来确定选购，更不会因同类产品的包装相同或相似产品而构成混淆一错购。为此提交了15份相关产品购买者在购买产品时的检验报告。
被上诉人认为相关产品的适用范围非常广，不仅仅用于机械制造等厂家，购买者在购买前进行相关检验不是必经程序，为此提交了中国胶粘剂工业协会提供的《情况说明》，《情况说明》证明相关产品在多个工业领域广泛使用，目前胶粘剂行业没有关于胶粘剂产品使用前必须进行检验的标准要求，而是由具体使用单位根据其自身情况决定是否进行检验及检验项目。
本院认为，胶粘剂适用领域广泛，不仅仅适用于机械制造行业，还广泛应用于轻工、航天航空、电子电器、交通运输、医疗卫生等许多领域。中国胶粘剂工业协会的《情况说明》已证明目前胶粘剂行业没有关于胶粘剂产品使用前必须进行检验的标准要求，因此，上诉人关于涉案产品的消费群体要根据检验的指标才决定购买，因为消费群体的特殊性，即使包装与装潢相同或近似也不会造成消费者混淆的上诉主张不能成立。
一审法院从相关消费者的视角，通过整体比对和隔离观察的方法，认为上诉人泰盛精化公司生产的商标为“泰盛”的相应胶粘剂、密封剂七类产品，除产品以“泰盛（略）”代替“（略）”或“（略）”代替“（略）”，及有产品在产品代号之前加上“TS”(如以“（略）”代替“222”)之外，无论其包装形状、底色、字体颜色、示意图、文字与示意图的排列等，都与被上诉人汉高乐泰公司相关产品特有的包装、装潢极为相似。两者除有少数细节上的差别外，所表达的视觉中心部分及整体风格都极为相似，易造成相关购买者的混淆和误认的判定正确，在上诉人泰盛精化公司没有提供新证据予以推翻的情况下，上诉人生产、销售与原告生产、销售的包装、装潢相近似的“泰盛”胶粘剂、密封剂的行为构成对被上诉人的不正当竞争行为。
三、关于一审法院的酌定赔偿数额是否妥当的问题。
根据知识产权有关法律规定和最高人民法院有关审判精神，知识产权侵权案件中赔偿数额可以按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，人民法院可以根据权利人权利的类别、侵权恶意程度、侵权持续时间、侵权规模等因素合理酌定。本案中，由于汉高乐泰公司无法提供其损失的数额，泰盛精化公司也拒绝提供其因侵权所获得的利润，一审法院根据泰盛精化公司生产相应产品的包装、装潢绝大多数与汉高乐泰公司知名商品特有包装、装潢极为近似这一事实，结合泰盛精化公司侵权的时间、后果及汉高乐泰公司为本案支付的律师费、公证费、差旅费等诉讼支出的合理费用，酌定泰盛精化公司赔偿汉高乐泰公司因侵权造成的损失40万元并无不妥，上诉人泰盛精化公司关于一审法院判赔数额过高的上诉理由不能支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人几项上诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人烟台开发区泰盛精化新材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判员于玉
代理审判员徐清霜
代理审判员戴磊
二○○五年十月十四日
书记员宋翠梅
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