上诉人（原审原告）程某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）)，公民身份证号（略）)。
委托代理人王春民，河南天昭律师事务所律师。
委托代理人柴某某，住（略）)，公民身份证号（略）)
被上诉人（原审被告）河南国基建设集团有限公司。住所地（略）)。
法定代表人生某某，该公司董事长。
委托代理人卢伟、鲍某某，河南言正律师事务所律师。
上诉人程某某与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）因建设工程某工合同纠纷一案，程某某于2007年7月8日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令河南国基公司支付欠其的工程某及利息共计人民币x.3元，赔偿损失60多万元；由河南国基公司负担本案的全部诉讼费用。郑州市中级人民法院于2008年2月25日作出(2007)郑民一初字第X号民事判决，程某某不服此判决，向本院提起上诉，本院于2008年4月7日受理后，依法组成合议庭于2008年6月13日对此案进行了公开开庭审理。程某某的委托代理人王春民、柴某某，河南国基公司的委托代理人卢伟、鲍某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年9月10日，河南国基公司与郑州市金水区X镇郑东新区征地拆迁协调指挥部签订建设工程某工合同1份，约定由河南国基公司承包建设郑州市金水区郑东新区安置小区贾岗安置区（即东十五组团）工程。河南国基公司承建该工程某，由程某某负责其x(x%楼的建设施工，施工先由程某某垫资进行，其子程某岭亦代表程某某行使职权。建设单位按工程某度向河南国基公司支付工程某，河南国基公司在扣除8.3％的税款及各项费用后，余款转拨给程某某。2005年10月，因规划变化导致工程某工，工程某始结算。包括程某某负x%楼在内的参与建设的各项目经理开始编制X栋楼的工程某算书，并由河南国基公司加盖公章向建设方报送，其中涉x%楼的139、157、X号的工程某算书的总价款为x元。经建设单位委托评估公司和郑东新区管委会计财局审核，确定东十五组团工程某总价款为1.26亿元，其中施工单位工程某造价为1.1277亿元。2007年1月19日，河南国基公司召集参建的各项目经理召开了贾岗安置小区结算工程某分配方案专题会，确定了1.1277亿元工程某分配方案，参建的各项目经理均在所附的会议签到表上签名，并同时签有“同意”、“同意方案”或“同意本方案”字样，程某某之子程某岭也签名并签署了“同意”。2007年2月14日，郑州市金水区X街道办事处郑东新区征地拆迁协调指挥部与河南国基公司达成协议，将双方结算的工程某价总额1.1277亿元扣除已付款9800万元，剩余工程某1477万元由建设单位一次性支付给河南国基公司。此后，河南国基公司按已确定的工程某分配方案的规定，核算东十五组团工程某栋楼的工程某，程某某之子程某岭x%楼的工程某计算单签字进行了确认，但程某某x%楼的工程某计算单未签字确认。随后，河南国基公司根据其核算的工程某，制作x%楼建筑安装工程某算表，核算的工程某款为x元（含各项税费），但程某某不认可未签字确认，双方均认可程某某已分配到x元工程某（未扣除8.3％费用情况下的总款项）。至此，双方因工程某结算问题发生某纷，程某某于2007年7月8日提起诉讼，请求判令河南国基公司支付欠程某某的工程某及利息共计人民币x.3元，赔偿损失60多万元，以上共计x.3元，并由河南国基公司承担本案诉讼费用。诉讼过程某，河南国基公司只认可程某某尚有x.24元工程某未领取。
一审法院在审理本案过程某向程某某行使释明权，征询其是否申请x%楼的工程某价进行鉴定，程某某明确表示不申请鉴定。
一审法院认为：程某某作为河南国基公司的项目经理，在河南国基公司承包郑州市金水区郑东新区安置小区贾岗安置区的工程某，负责其中该安置小x"g369%楼的建设施工，并自行筹措资金建设至该工程某工。工程某工后，按双方的约定，国基公司应当将结算的工程某在扣除相关费用后支付给程某某。本案中，涉及工程某结算的工程某算性文件有：2005年11月6日编制的139、157、X号三份工程某算书，建设单位与河南国基公司结算工程某的协议，河南国基公司按2007年1月19日制订的工程某分配方案制xx%%楼工程某计算单和建筑安装工程某算书，以及2007年4月12日盖有河南国基公司印章的工程某算书。但究竟应以什么作为河南国基公司向程某某支付工程某的依据，双方当事人争执不一，正确认定该焦点问题，也是正确处理本案纠纷的关键所在。原审法院针对该问题的分析意见如下：
首先，关x%楼编号为139、157、X号的3份工程某算书，按3份工程某算书计x%楼的工程某价款为x元。但在包括该3份工程某算书在内的51份工程某算书加盖河南国基公司印章后，由河南国基公司报送到建设单位，建设单位并未按上述51份工程某算书与河南国基公司结算，经建设单位委托评估和审核后，确定东十五组团的工程某价款为1.26亿元，其中施工单位即河南国基公司施工工程某总造价为1.1277亿元，因此，编号为139、157、X号的3份工程某算书未经建设单位认可，不具备法律效力，不能作为本案双方当事人进行结算的依据。
其次，2007年1月19日，河南国基公司召集参建的各项目经理召开了贾岗安置小区结算工程某分配方案专题会，确定了1.1277亿元工程某的分配方案，参建的各项目经理均在所附的会议签到表上签名，并同时签有“同意”、“同意方案”或“同意本方案”字样，程某某之子程某岭也签名并签署了“同意”。因程某某认可程某岭有时代表程某某行使相应事务，故应当认定程某岭亦代表程某某行使了项目经理的职权，其签署的“同意”，应当认定程某某同意了河南国基公司制订的分配1.1277亿元工程某的方案。但在随后河南国基公司按分配方案核x%楼的工程某时，程某某之子程某岭x%楼的工程某计算单签字进行了确认，但程某某x)x`n99F%楼的工程某计算单未签字确认，也未向河南国基公司提出书面异议，对河南国基公司根据其核算的工程某制xm45x)x`%楼建筑安装工程某算表不认可也未签字确认。因此，双方对河南国基公司按分配方案x%楼的工程某算未达成一致意见。
第三，程某某提供的盖有河南国基公司印章的2007年4月12日工程某算书，其内容与各项目经理签字同意的工程某分配方案相矛盾，而程某某却不能说明该工程某算书的合法来源，也未提供其他证据印证该工程某算书的合法性，因此，根据相关司法解释的规定，对该工程某算书，原审法院未予采信，也不能作为双方结算工程某的依据。
本案所涉及的工程某结算的工程某算性文件均不能作为河南国基公司向程某某支付工程某的依据。另由于原审法院在审理本案过程某已向程某某行使了释明权，征询其是否申请x%楼的工程某价进行鉴定，程某某明确表示不申请鉴定，因此，程某某所提出的诉讼请求，因证据不足，不予支持。但又因河南国基公司认可分配给程某某的工程某尚有x.24元其未领取，应当认定河南国基公司自认尚有x.24工程某未付，该笔款项河南国基公司应向程某某支付。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百三十二条的规定，判决：一、河南国基公司于判决生某后十日内向程某某支付工程某x.24元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回程某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由程某某负担x元，河南国基公司负担4086元。
程某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、河南国基公司应该向我支付的工程某是x.65元及利息和损失。首先，河南国基公司是专业的施工单位，我承包的是河南国基公司的工程，即我的交易对方是河南国基公司。根据合同相对性原理和《合同法》第121条的规定，双方对工程某和造价的确认不需经建设单位批准，施工单位和建设单位之间的纠纷与实际施工的我无关，不能因建设单位没有按照三份结算书的数额付工程某，而否定我和河南国基公司共同认定的三栋楼实际工程某价。根据双方确认的事实，双方认可的工程某算书是客观实际的，根本不存在与常理相悖的问题，故原审对此未予采信错误。其次，我提交的河南国基公司出具2007年4月12日工程某算书再次充分证明了河南国基公司应支付的款项是x元，并且该证据证明了河南国基公司同意按照同期银行贷款利率支付利息。原审否定我的最后一份证据也是错误的。再次，原审以我不申请鉴定，认为确定本案工程某价的证据不足，不支持我的诉讼请求明显是错误的。根据双方在一审确认的事实和原审认定的证据以及相互印证的河南国基公司出具2007年4月12日工程某算书，已经充分证明了本案工程某价，既然河南国基公司在原审中否认本案工程某价为x.75元，应该由河南国基公司举证证明本案工程某价应该是多少，即需要申请鉴定的是河南国基公司，所以应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，判决支持我的诉讼请求，即原审判决以河南国基公司单方计算的、远远低于双方已经共同认可的实际造价额的x.24元确定应付工程某，严重损害了我的合法权益。2、原审判决混淆概念、避重就轻，对河南国基公司提交的证据偏听偏信，在假设河南国基公司提供证据成立的前提下分析我证据，违背了相关证据链形成的法律事实以及可以证实的客观事实。原审在认定证据时没有遵循证据规则和不同证据对认定事实的证明力，为维护河南国基公司的非法利益，不当采信证据，作出错误结论，应予纠正。综上，请求依法变更原审判决第一项为向我程某某支付人民币x.65元及利息x.65元，并赔偿我损失66万元；撤销原审判决第二项即驳回我其他诉讼请求。
河南国基公司未提交书面意见，庭审中口头答辩称，程某某在上诉状中所述不实。工程某算书不能作为其主张工程某的依据；程某某提供的2007年4月12日工程某算书是虚假证据。原审判决合法正确，二审应予维持。
本案经本院审理查明：本院审理期间，经征求当事人双方意见，基于河南国基公司的申请，委托河南大公会计师事务所有限公司对本案争执工程某价进行司法鉴定。河南大公会计师事务所有限公司对本案争执工程某定后，于2009年3月25日作出豫大公审鉴字（2009）第X号《司法鉴定审核意见书》。上述意见书的结论性意见为，含“通知”的工程某价为：1、工程某价x.67元；2、社会保险费x.27元（已含税）；3、单列项目共x.90元。不含“通知”的工程某价为：1、工程某价x.12元；2、社会保险费x.27元；3、单列项目共x.60元。上述“通知”为程某某在鉴定过程某提交的证据，该通知记载“各项目部：关于贾岗小区本次决算时应注意以下几方面：1、取费按2005年第一季度价格，回填土按买土取费，木门木框列入决算，桩头以上泥浆土厚度按x计取。人工费调增11元/工日计入税前造价。2、现在材料按当时进价单列。3、周转材料按自停工之日至2005年11月3日作为单列。4、临建按成本价单列。5、屋面cps隔热板按购买价30元/平方（300/每立方）。对于以上单列项要以书面形式列出由公司盖章。河南国基公司贾岗小区项目部2005年11月4日”。程某某认为应当按照该通知的内容计算工程某款。河南国基公司对该通知的意见为，是他们发的，但不是给程某某自己发的，是给东十五组团所有项目经理发的，包括程某某承建的三栋楼，是发给程某某上级单位；通知没有被采用，实际是我公司就整个工程某目委托各承包主体向工程某主报送价款做决算书的依据，目的是向工程某主多要工程某，时间在结算书报送之前，调整的费用和向工程某主报送的结算书上的费用吻合；整个工程某目的最终决算未按此结算，我们与各承包人也未按此进行结算。河南国基公司在鉴定中提交如下证据，1、郑州市金水区X镇X村民委员会与郑州市新郑豪门实业有限公司在2005年6月7日签订的木工工程某同书，河南国基公司在该合同书上签字并盖章，证明争执工程某木门不是程某某购买并施工的；2、2008年12月31日河南省兴豫建设管理有限公司出具的证明，证明其对司法鉴定审核意见书中列举单列项目的主张的事实；3、2008年12月31日颜学英出具的证明，证明争执工程某X号楼外墙涂料工程某其组织施工的，在停工前仅做了外墙涂料腻子；4、2000年10月23日郑州市建设委员会修正的《郑州市建设工程某用定额劳动保险费用统一管理实施细则》，证明施工企业不再直接向建设单位计取保险费用，由工程某主向政府部门直接缴纳。程某某对上述证据不予认可，但未提交相反证据印证其主张的事实。2009年4月16日河南大公会计事务所有限公司对我院出具工作函，更正鉴定报告中当事人名称为程某某。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：程某某与河南国基公司就本案争执的建设工程某包事宜是以口头协商形式确定的合同关系及权利义务，依据本院查明的事实，双方之间为建设工程某同关系。依照我国法律规定，建设工程某包人应当是取得建筑企业资质的企业，否则禁止对工程某承包施工。程某某未取得建筑施工企业资质，与河南国基公司订立并履行上述合同的行为违反我国法律禁止性规定，故本院认定上述合同为无效合同。原审对合同的效力未予评判认定不当，本院予以纠正。程某某请求按其提供河南国基公司在2007年4月12日给其出具的工程某算书x%楼结算书和电气工程某装结算书记载的内容，认定本案争执工程某款和河南国基公司应当支付的款项，x%楼结算书和电气工程某装结算书是程某某以河南国基公司名义向工程某主呈报的决算资料，而河南国基公司已经提交证据证明工程某主未按上述结算书予以决算，故该结算书不能作为程某某与河南国基公司对争执工程某款最终决算形成合意的证据；程某某对2007年4月12日工程某算书的出处及对结算过程某做合理解释和说明，也未提交其他证据印证该决算书确为双方的合意，依照民事诉讼证据的法律规定，该证据不能作为有效证据采信，鉴于此，本院对程某某该主张不予支持。依照我国法律对该类无效合同处理的规定，河南国基公司作为该工程某发包人，应当对程某某履行合同的行为形成的劳动成果参照双方约定的价款给予折价补偿，但考虑双方约定的工程某款为工程某主支付工程某款的91.7％，而本案争执工程某工程某主与河南国基公司最终决算的结果未对各单项工程某行决算，是整体决算的，客观上无法核定本案争执工程某主最终给付的工程某款；本案争执工程某款已经河南大公会计师事务所有限公司于2009年3月25日作出豫大公审鉴字（2009）第X号司法鉴定审核意见书，该意见书已核定出本案争执工程某价款。鉴于上述原因，本院对河南国基公司应付程某某工程某标准，依照河南大公会计师事务所有限公司于2009年3月25日作出豫大公审鉴字（2009）第X号司法鉴定审核意见书，结合本案客观情况，综合双方对报告的质证意见，依照民事诉讼证据的相关规定予以确定。
河南大公会计师事务所有限公司在本院组织程某某与河南国基公司对上述鉴定报告质证中，对各方针对鉴定审核意见书提出的异议给予了解释和答复，之后又根据各方的书面质证意见给予了书面回复。本院认为，该鉴定审核意见书程某适当，对程某某应得工程某项认定符合建设工程某价的相关规定和本案的客观情况；河南大公会计师事务所有限公司对双方所提异议答复理由合理、客观，故本院认为程某某与河南国基公司对该司法鉴定审核意见书所提异议不能成立，不予采信。现对该鉴定审核意见书审核意见中需根据证据和本案客观情况作出判断的事项评判分析如下：
关于应否按河南国基公司2005年11月4日给各项目部出具的通知计算工程某款问题。依照该通知记载的内容，该通知应为河南国基公司要求各承包人制作决算时与工程某主进行决算计价的标准。河南国基公司主张工程某主未按照上述标准对本案争执工程某行决算，未提供足够的证据予以印证，陈述的事由也不是法定或约定改变计价标准的事项，且其就结算事宜对工程某主不合理的让利结果在未经程某某同意的情况下，亦不应当由程某某负担，故本院不予采信。上述通知内容应当作为计算本案争执工程某款的依据。
关于社会保险费问题。社会保险费用应为工程某主应付工程某款的一部分，直接计取与否不影响该款项为工程某用的性质。程某某与河南国基公司对价款约定的为工程某主支付工程某款的91.7％，该费用亦是以工程某主支付所有工程某款为基数进行计算的，鉴于此，河南国基公司应当支付给程某某该项费用。河南国基公司主张该项费用客观上未向政府缴纳，故不应当支付，因缴纳与否亦不是应否支付的法定事由，故本院对该主张不予采信。
关于单列项目问题。河南国基公司主张程某某未对审核意见书中单列的项目进行施工或是其他主体采购的，提供了监理公司出具的证明和相关证据印证主张的事项，程某某不予认可，主张是其施工或采购，但未提交证据予以印证，依照民事证据采信的相关规定，本院认定河南国基公司对审核意见书中单列的项目的主张成立。
如上分析，河南国基公司应当支付程某某x.98元[（工程某价x.67元＋社会保险费x.27元）×91.7％]。河南国基公司应付程某某的款项减去已付程某某的款项（x.98元－x元）为x.98元，该款项河南国基公司应在争执工程某规划变化而导致其与工程某主工程某包合同不能履行后，及时予以支付，其未付不当。本案争执工程某于2005年10月停止施工的，本院酌定河南国基公司对程某某承担上述应付款项自2005年11月1日起至付清之日止的同期银行贷款利息的责任。
综上，原审以河南国基公司自认欠付程某某工程某数额，认定河南国基公司应付款项义务不当，本院予以纠正；程某某上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2007）郑民一初字第X号民事判决第一项即河南国基建设集团有限公司于判决生某后十日内向原告程某某支付工程某x.24元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、维持郑州市中级人民法院（2007）郑民一初字第X号民事判决第二项即驳回原告程某某的其他诉讼请求；
三、程某某与河南国基建设集团有限公司在2004年9月口头商定的建设工程某同无效；
四、河南国基建设集团有限公司于本判决生某后十日内支付程某某x.98元和利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2005年11月1日起计算至付清之日止。）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，程某某负担x元，河南国基建设集团有限公司负担x元；二审案件受理费x元，按上述负担比例执行。鉴定费x元，程某某负担x元，河南国基建设集团有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长韦贵云
代理审判员王静
代理审判员王克磊
二00九年七月七日
书记员刘芳
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