原告赵某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人张晓峰，济源市五龙口法律服务所法律工作者。
被告杜某甲，男，X年X月X日出生。
被告杜某乙，男，X年X月X日出生。
二被告的委托代理人刘元斌，山东华斌律师事务所律师。
原告赵某某与被告杜某甲、杜某乙合伙协议纠纷一案，本院于2008年4月28日立案受理。后向被告送达了起诉状副本、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票。2008年12月12日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵某某及其委托代理人张晓峰、被告杜某甲、杜某乙的委托代理人刘元斌到庭参加诉讼，2009年3月3日，再次公开开庭进行了审理，原告赵某某及其委托代理人张晓峰到庭参加诉讼，被告杜某甲、杜某乙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告赵某某诉称，2006年6、7月份，其与二被告合伙在济源市购煤，然后销售给山东省临沂市华铝电厂。当时约定：其出资x元，二被告负责经营结算煤款。2007年6月至7月份双方终止合伙关系。合伙期间，二被告陆续给付其投资款x元，散伙后，经清算合伙帐目，二被告于2007年9月4日给其出具欠投资款x元的欠据，次日，二被告给其出具结算帐目证据一份，证明合伙期间含税利润x元，报税x元，合伙利润x元，2008年初，被告又支付其x元，二被告仍欠其x元，经多次催要，被告未付，现请求判令被告给付投资款及利润共x元。
被告杜某甲、杜某乙辩称，双方并非合伙关系，不存在分红问题；其所借原告款项已全部还清；如系原告所称，其所借原告的x元是投资款，则更不存在返还问题。
根据原、被告诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：二被告应否给付原告x元。
原告向本院提供如下证据：
1、被告杜某乙出具的借据一份，载明：今借到赵某某现金x元，借款人杜某乙，2007年9月4日。该条2007年中的“7”系修改而来。
2、被告杜某甲出具的结算单据一份，载明：电厂收x.75T、x元，卖煤x×300＝x元，共计收入x元，共计支出x元，余款x元，2007年9月5日。
3、被告杜某甲所发传真一份，载明：电厂收煤x.75T，总煤款x元，进煤x.76吨，用款x元，在家收煤594T×405=x元，227+202×147＝x，货车运费7列，46×64.5×105＝x元，46×64.5×110＝x元，46×64.5×3×105＝x元，46×64.5×105＝x元，46×64.5×110＝x元，在货场转煤到家运费2260×20.5＝x元，556×17.5＝9730元，630×15.6＝9828元，771×15.6＋x，在家转电厂运费1306×8＝x元，2232×5＝x元，开票用款约x元，支超吨5110元，家现有煤约1000吨，煤块约220吨。
4、河南省松鹤实业有限公司济源煤炭中转站于2008年10月20日出具的证明一份，内容为：赵某某、杜某甲于2006年6月份至2007年7月份合伙从济源往山东临沂华宇电厂发煤，全部由我公司发运、出票，累计发运贰万余吨。
5、证人周××当庭证言，证明：原告与杜某甲、杜某乙合伙做生意，其给他们打工送煤，2007年9月4日，在济源宜家快捷酒店，原告与二被告算帐，杜某乙写一张条，原告提出日期写错了，杜某乙说改一下就行了，便将2006年改成了2007年，第二天，杜某甲在宜家快捷酒店为原告打了条，当时仍是原告、二被告、成海兰和其5人在场，后在车上原告拿给其看，下面有杜某甲写的日期。
6、2008年2月25日，原告与杜某甲的通话录音资料一份，内容为：原告要求被告杜某甲给付本金x元及利润x元，杜某甲对利润x元提出异议，认为半列运费未扣除。
7、2009年3月16日，原告与杜某甲的通话录音资料一份，内容为：原告就其本金x元以及双方合伙利润与被告杜某甲协商，如协商解决了，其将案件撤诉，被告杜某甲让原告只管撤诉，原告的哥哥来了协商此事。原告以证据1、2、3、4、5、6、7证明其与被告杜某甲存在合伙关系，被告尚欠其合伙投资款x元及利润x元。
被告提供的证据：2006年12月19日的汇款单据一份，金额为x元。证明其通过银行汇款偿还原告x元。
被告对原告提供的证据1认为系借条而非欠条，反映出是民间借贷关系，原告称系合伙投资款及合伙关系的主张不成立，该借条的出具日期为2006年9月4日，原告先修改为2008年，后修改为2007年；对证据2认为是被告在经营过程中自己写的一张算帐条，不能证明系与被告的合伙利润，上面也没有含税内容的字样，另该条日期系添加，不是杜某甲所写。对原告提供的证据3认为已超过举证期限，系杜某甲与河南省松鹤实业有限公司的日常结算，不能作为原告诉讼的证据，其与原告无任何合伙关系；对证据4认为河南省松鹤实业有限公司的法定代表人系原告的哥哥，与原告有利害关系，且内容虚假，杜某甲与河南省松鹤实业有限公司有合伙关系，与原告无合伙关系；对证据5认为证人证言虚假，从证人证言可看出杜某乙出具的借条开始写的时间为2006年，在原告无证据证明系杜某甲修改的情况下，应认定时间为2006年；对证据6认为超过举证期限，杜某甲在录音中对是否欠原告款以及是否与原告合伙未作任何声明；对证据7仅有杜某甲与河南省松鹤实业有限公司的赵某亮合伙清算的表示及让原告撤诉的话，其他内容均不能认定。
原告对被告提供的证据真实性无异议，但提出该x元已含在被告给付其的x元中。
经庭审举证、质证，本院认为：原告提供的证据1系被告杜某乙所写，被告提出批注日期2007年中的“7”系原告修改而来，实际出具时间为2006年，根据举证责任分配原则，被告对实际书写时间负举证责任，但其未申请进行鉴定，故被告应承担不利的法律后果，原告提供的证据5证人周某某也证明系杜某乙当时修改的，故该条实际出具时间应认定为2007年，且该证据与原告提供的证据2、3相互印证，能够证明原告的主张；证据2内容系被告杜某甲所写，虽被告提出落款日期不是本人所写，但原告提供的证据5证人周某某证实该条的实际出具日期为2007年9月5日；证据3系被告杜某甲所写，杜某甲称系与河南省松鹤实业有限公司的结算，未提供证据证明，该单据由原告持有，故应认定为杜某甲与原告间的结算单据，证据2、3可以相互印证；证据4、5客观、真实，能够证明本案的事实，证据6、7从通话内容中可以证明双方存在合伙关系及被告杜某甲欠原告本金及利润的事实。综上，原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7相互印证，可以形成完整的证据链条，能够证明原告主张的事实，本院予以认定。
被告提供的证据，可以证明其于2006年12月19日通过银行给原告汇款x元，但该汇款发生时间在杜某乙出具的借条之前，不能认定系被告偿还借条中的款项，该证据不能证明被告的主张，本院不予认定。
根据原、被告陈述、举证及有效证据，本院确认如下案件事实：二被告系父子关系，被告杜某乙系杜某甲雇佣人员。2006年，原告与被告杜某甲合伙经营煤炭生意，未签订合伙协议，关于合伙出资，原告称其累计出资x元，被告杜某甲以自有煤炭及部分资金作为出资。后双方以河南省松鹤实业有限公司济源煤炭中转站的名义向山东华宇铝电有限公司供应煤炭。2007年，原告与杜某甲终止合伙关系，经双方结算，被告杜某甲欠原告出资x元，由杜某乙于2007年9月4日向原告出具了借据，载明：今借到赵某某现金x元，借款人杜某乙，次日，杜某甲就双方经营期间财务收支情况清算后向原告出具了单据，载明：电厂收x.75T、x元，卖煤x×300＝x元，共计收入x元，共计支出x元，余款x元。原告称合伙期间，被告陆续给付其投资款x元，被告于2006年12月19日通过银行转帐支付的x元其已计算在x元之内。
本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条第一款规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。本案中，原告与被告杜某甲合伙经营煤炭生意，虽未签订合伙协议，但根据原告提供的证据，足以证实双方存在合伙关系，并且符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条第一款、第二条的规定，因此，本院对原告与杜某甲之间的合伙关系予以认定。后双方终止合伙关系，杜某乙对杜某甲应退原告出资x元出具了借据，被告杜某甲就合伙期间的收支情况进行清算后向原告出具了书面材料。由于杜某乙系杜某甲雇佣人员，杜某乙出具的借条所载明的x元系履行职务行为，该款应由杜某甲偿还，原告认可被告于2008年初偿还x元，应予扣除，扣除后被告杜某甲应给付原告x元，另根据被告杜某甲出具的结算单据，合伙期间的经营利润为x元，原告自认该x元中包含x元应缴税费，故应当予以扣除，扣除后合伙利润为x元，由于双方未约定合伙出资比例及利润分配比例，根据本案的具体情况，本院确定合伙利润按等额比例进行分配，即原告与杜某甲各分合伙利x%，原告应得合伙利润为x元，加上杜某甲应退还的原告出资x元，杜某甲应给付原告共计x元。杜某乙系杜某甲的雇佣人员，系履行职务行为，原告要求杜某乙承担付款责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条第一款、第二条之规定，判决如下：
一、被告杜某甲在本判决生效后十日内给付原告赵某某x元。
二、驳回原告赵某某要求被告杜某乙承担付款责任的诉讼请求。
案件受理费x元，由被告杜某甲负担，暂由原告垫付,在执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长鲍东敏
审判员田家恺
代理审判员赵某
二00九年十一月二日
书记员姚佩
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