中华人民共和国福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽知终字第X号
上诉人(原审被告)：厦门市媚登峰美容美发有限公司(原审厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司)，住所地厦门市X路X号别墅。
法定代表人：朱某某，总经理。
委托代理人：赵某某，男，厦门市媚登峰美容美发有限公司知识产权顾问，住（略）。
被上诉人(原审原告)：媚婷峰美容股份有限公司，住所地台湾省台北市大安区X路一段X号11、X楼。
法定代表人：庄某某，董事长。
委托代理人：廖开展，福州至理律师事务所律师。
原审被告厦门市媚登峰美容美发有限公司(下称厦门媚登峰公司)因侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案不服厦门市中级人民法院(2000)厦知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人厦门媚登峰公司的委托代理人赵某某、被上诉人媚婷峰美容股份有限公司(下称媚婷峰公司)的委托代理人廖开展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原审原告媚婷峰公司于1995年2月在台湾省台北市成立，从事美容业，并在台湾省有关媒体上进行了大量的宣传。经申请，1999年4月28日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局向其颁发了第（略）号《商标注册证》，核准带有“媚登峯”文字和图形的商标““，用在服务项目第42类的美发、美颜、化妆、皮肤保养、减肥、美容咨询顾问。1999年3月25日，朱某某等人向厦门市工商行政管理局开元申请设立厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司。1999年5月12日，厦门市工商行政管理局开元分局发给了注册号为（略）的企业法人营业执照，核准经营范围为：美容、化妆、美发服务。随后，被告厦门媚登峰公司将”媚登峰国际美容美体中心“及与原告注册商标相近似的带有”媚登峰“文字的”“用于其经营场所的户外广告、广告名片等宣传中。2000年9月25日，厦门媚登峰公司在《厦门日报》第二版以”媚登峰国际美容美体机构“的名义为其经营的松柏总店、同安分店、禾祥分店作广告，使用与原告注册商标相近似的”“图形，并标明美容价格为：”A套餐1988元“、”B套餐1288元”。媚婷峰公司为本案的调查和诉讼支付了调查费人民币3894.18元、律师费（略）.55元。
原审法院认为：媚婷峰公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法取得带有“媚登峯”文字的““服务商标，依法应受到法律的保护，任何单位和个人未经商标权人的许可，不得以任何方式侵犯其注册的服务商标。媚婷峰公司长期从事美容业，在中国台湾省拥有多间分支机构，”媚登峯“已成为美容业的知名品牌。参照国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，被告厦门媚登峰公司在其服务场所、服务招牌、广告及其他宣传用品中使用”“及带有”媚登峰“文字的”“，是将”“和”“作为其服务商标进行使用的行为。因此，被告厦门媚登峰公司未经原告许可，在相同服务领域，使用与原告注册的服务商标发音相同的”媚登峰“作为其企业名称，且其服务商标的文字与图形均与原告注册的服务商标相近似，已构成对原告服务商标的侵权。此外，被告厦门媚登峰公司利用原告在美容业界的良好声誉，使用同原告服务商标相近似的文字与图形，实属搭乘原告知名品牌的便车牟取非法利益，客观上造成了社会公众将原、被告的渊源产生联系，对二者产生混淆，不仅影响了原告在祖国大陆开设分支机构计划的实施，也使原告遭受经济损失。被告的行为显然违背了公平合理、诚实信用的法律原则，损害了同行业企业的公平竞争，已构成对原告的不正当竞争，依法应承担相应的法律责任。被告辩称原告注册服务商标中是”峯“不是”峰“，”峯“不具有现代汉语含义，与事实不符。中国的语言文字经历了漫长的历史演变进程，”峯“同”峰“不仅同音而且同义，况且现在在我国台湾省及港澳地区仍习惯使用”峯“。故被告这一主张，本院不予采信。被告关于其企业名称系经工商行政管理部门核准取得的，不受《中华人民共和国商标法》调整的辩称，显然与国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定相悖，商标权及企业名称均需经有关部门核准后依法取得，一旦二者发生冲突，法律保护在先权利人的合法权益。在我国，注册商标的取得必须经过三个月的公告期限，原告的服务商标无论是申请时间还是核准时间均先于被告企业名称的申请及核准时间，原告对其注册商标享有在先权利，应受到法律的保护。因此，被告将”媚登峰”作为企业名称向工商行政管理部门申请登记的行为是不妥的，其主张应予驳回。原告媚婷峰公司未能就其实际损失进行充分举证，被告的非法所得亦无法查清，现原告请求依照被告的行为予以惩罚性赔偿，违反了我国法律关于赔偿的填平性原则，不予采纳。但原告的经济损失可根据被告的侵权时间、范围、情节、后果及原告为调查被告的侵权行为所支付的调查费和律师费等情况，予以酌情赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(1)、(7)、(9)、(10)项、《中华人民共和国商标法》第三条、第四条第三款、第三十八条第一款第(1)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一款第(1)项、第二十条的规定，判决：一、被告厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司应立即停止对原告媚婷峰美容股份有限公司的商标侵权及不正当竞争行为；二、被告厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司应于本判决生效后十日内在《厦门日报》第二版上向原告媚婷峰美容股份有限公司赔礼道歉(致歉内容须经本院审核，逾期不道歉，本院将向社会公开本判决书的主要内容，费用均由被告承担)；三、被告厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司应于本判决生效后十日内一次性赔偿原告媚婷峰美容股份有限公司经济损失人民币10万元，逾期按银行同期贷款利率计算利息；四、驳回原告媚婷峰美容股份有限公司其他诉讼请求。
宣判后，厦门媚登峰公司不服上诉认为：
①一审对被上诉人的商标种类定性错误，从而导致了对上诉人商标侵权定型的错误。被上诉人的商标““是组合商标，包括了图形和文字。”“被认定为近似商标上诉人无异议，但该商标早于1999年11月已停止使用。而””是图形商标，无文字成份，在构图思路、要素的对比上与被上诉人的商标无相同或近似。
②人民法院目前无权认定企业名称权的合法性。企业名称权的合法与否的认定权在工商行政管理部门。原判的相关认定应予纠正。
③本案不存在任何不正当竞争行为。大陆和台湾属不同法域，经营及媒介传播完全隔绝，经营者间不存在竞争关系.
④原判赔偿数额的认定无依据。
故请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
媚婷峰公司未提出书面答辩，其委托代理人在庭审中辩称，上诉人称已于1999年11月停止使用与媚婷峰公司注册商标近相似的标识与事实不符，原审判决的赔偿数额是合法的，侵权事实清楚，
经二审审理查明确认以下一审查明事实：
1、媚婷峰公司于1995年2月6日在台湾省台北市成立，从事美容业，并在台湾省有关媒体上进行了大量的宣传。经媚婷峰公司申请，1999年4月28日中华人民共和国国家工商行政管理局商标局向其颁发了第（略）号《商标注册证》，核准带有“媚登峯”文字和图形的商标，用在服务项目第42类：美发，美颜，化妆，皮肤保养，减肥，美容咨询顾问。
2、1999年3月25日，朱某某、谷岚岚向厦门市工商行政管理局开元分局申请设立厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司。1999年5月12日，厦门市工商行政管理局开元分局发给他们注册号为（略）的企业法人营业执照，核准经营范围为：美容、化妆、美发服务。随后，厦门媚登峰公司将“媚登峰国际美容美体中心”及与媚婷峰公司注册商标相近似的带有“媚登峰”文字的，用于其经营场所的户外广告等宣传中。
3、2000年9月25日，厦门媚登峰公司在《厦门日报》第2版以“媚登峰国际美容美体机构”的名义为其经营的松柏总店、同安分店、禾祥分店作广告。并标明美容价格为：“A套餐1988元”、“B套餐1288元”。
4、媚婷峰公司委托福州至理律师事务所调查、起诉厦门媚登峰公司的上述侵权行为，支付调查费人民币3894.18元及律师费（略）.55元。
二审庭审中双方当事人的委托代理人均认为：厦门媚登峰公司使用的““标识与媚婷峰公司的注册商标”“相似；2000年9月25日，厦门媚登峰公司在《厦门日报》第二版以”媚登峰国际美容美体机构“的名义为其经营的松柏总店、同安分店、禾祥分店作广告，中使用的””图形与媚婷峰公司的注册商标不相近似。本院对此予以确认。
二审审理中另查明：
1、厦门市开元区媚登峰美容美发有限公司于2000年7月12日经厦门市工商行政管理局开元分局核准更名为“厦门市媚登峰美容美发有限公司”
2、二审审理期间，厦门媚登峰公司的禾祥分店仍在使用带有““的”媚登峰国际美容美体中心“户外广告牌匾；其松柏总店仍在使用”媚登峰国际美容美体中心”户外广告牌匾。
本院认为：
1、““是媚婷峰公司经核准注册的服务商标。媚婷峰公司对此在核准的服务领域享有专用权，受法律保护。厦门媚登峰公司未经媚婷峰公司同意，在其经营场所使用与媚婷峰公司注册商标近似的标识”“，侵犯了媚婷峰公司对该注册商标的专用权，构成商标侵权，且该标识仍在使用之中，厦门媚登峰公司对此应承担相应的侵权责任。厦门媚登峰公司称其已停止使用该标识，与事实不符，本院不予认可。
2、厦门媚登峰公司在其经营场所使用”媚登峰国际美容美体中心“牌匾，以及在报纸上以”媚登峰国际美容美体机构“的名义刊登广告的行为，不对其企业名称权的正常使用，是在同一类服务中使用与媚婷峰公司注册商标”“相同文字，使相关消费者对提供服务的主体产生混淆，属《中华人民共和国商标法》第三十八条第(4)规定的，其他损害他人的注册商标专用全的行为，构成了对媚婷峰公司注册商标专用权的侵犯，厦门媚登峰公司对此应承担停止侵权的民事责任。
3、媚婷峰公司属台湾地区注册的企业，其在中国大陆地区无任何经营机构，也无任何经营活动，尚不是《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的”经营者“，不能成为中国大陆地区不正当竞争诉讼主体。原审法院支持其追究厦门媚登峰公司不正当竞争行为民事责任的诉讼请求，无法律依据，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定予以驳回。厦门媚登峰公司对此上诉有理，本院予以支持。
4、原审法院根据厦门媚登峰公司的侵权情节、持续时间、影响范围等侵权事实及媚婷峰公司因此案所付出的合理费用酌情确定赔偿数额并无不妥，但在没有充分证据和理由的情况下，完全支持媚婷峰公司的赔偿请求不妥，应予酌情变更。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律部分不当。厦门媚登峰公司上诉部分有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和《中华人民共和国商标法》第三十八条第(4)项的规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院(2000)厦知初字第X号民事判决第二、四项；
二、撤销厦门市中级人民法院(2000)厦知初字第X号民事判决第一、三项；
三、厦门市媚登峰美容美发有限公司应立即停止侵犯媚婷峰美容股份有限公司””注册商标专用权的行为；
四、厦门市媚登峰美容美发有限公司应于本判决生效后十日内一次性赔偿媚婷峰美容股份有限公司经济损失人民币7万元，律师费（略）元；
本案案件受理费人民币3510元，由上诉人厦门媚登峰公司负担3000元，媚婷峰公司负担510元。
本判决为终审判决。
审判长建民
代理审判员陈一龙
代理审判员叶毅华
二○○一年五月十六日
书记员俞晓霞
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