上诉人（原审原告）北京华荣汇建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区X路甲X号。
法定代表人高某，董事长。
委托代理人李青，北京市亿嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军空军政治部办公室管理工作办公室，住所地北京市X路X号。
负责人吴某某，主任。
委托代理人张云山，中国人民解放军空军法律顾问处律师。
委托代理人许泽，中国人民解放军空军法律顾问处律师。
上诉人北京华荣汇建筑装饰工程有限公司（以下简称华荣汇公司）因与被上诉人中国人民解放军空军政治部办公室管理工作办公室（以下简称空军管理办公室）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月3日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱英俊和刘慧参加的合议庭，于2009年9月1日进行了审理。上诉人华荣汇公司的委托代理人李青、被上诉人空军管理办公室的委托代理人张云山、许泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华荣汇公司在一审中起诉称：2001年7月25日，华荣汇公司与空军管理办公室临时工作部门中国人民解放军空军政治部营建办公室（以下简称营建办公室）签订了建设工程施工合同，合同约定：华荣汇公司为空军管理办公室所属建筑空政歌舞团综合楼及永定路经济适用房小区X号楼进行内外装饰、灯具、洁具安装，合同价款为969.6382万元（2003年3月21日审计结算应付价款997.5249万元）；逾期支付工程价款，按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程完成后，空军管理办公室已付工程款937万元，尚欠工程款60.5249万元。此外，华荣汇公司于2001年6月27日为空军管理办公室垫付给金坛市第三建筑安装工程公司北京公司30万元。经多次催要，空军管理办公室均以资金紧张、请求延期的理由拖欠支付。故华荣汇公司诉至法院，请求判令空军管理办公室支付装饰装修工程价款60.5249万元、支付利息x.33元（截止到2009年3月2日）、已还款的逾期利息x元、偿还垫付款30万元、支付垫付款付款利息19.575万元（从2001年6月27日至2009年3月27日）、支付尚欠工程款违约金x.5元（从2003年4月20日至2009年3月2日）。
空军管理办公室在一审中答辩称：首先，空军管理办公室已支付937万元。第二，双方签订的合同审计结算总价997.5249万元中已包含了30万元脚手架外包工程费用即华荣汇公司所说的垫付30万元，因此不存在垫付的问题。第三，支付937万元工程款后，所留尾款为质量保修金。保修期间，由于华荣汇公司发生重大变故，营业执照被吊销，使得空军管理办公室无法履行支付义务。第四，保修期间，由于装修出现严重质量问题，华荣汇公司未尽维修义务，2008年7月21日双方就剩余尾款达成新的协议，由空军管理办公室一次性支付50万元予以了结。空军管理办公室按约定，将50万元如数汇入了华荣汇公司指定的帐户。至此，双方的债权债务已经全部结清，华荣汇公司提起诉讼理由不能成立。综上，请求驳回华荣汇公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2001年7月25日，营建办公室与华荣汇公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为空政歌舞团综合楼（永定路经济适用住房小区X号楼），华荣汇公司承包范围为空政歌舞团综合楼内外装饰工程、灯具、洁具安装。发包人（即营建办公室）同意承包人（即华荣汇公司）分包外墙脚手架工程。开工日期为2001年7月30日，竣工日期为2001年11月30日。工程金额为x元。
2001年12月30日，营建办公室与华荣汇公司签订房屋建筑工程质量保修书，约定承包人（即华荣汇公司）在质量保修期内，承担空政歌舞团综合楼（空政永定路经济适用住房小区X号楼）质量保修责任。具体保修内容为：内外装饰工程、照明灯具、洁具安装（内装不含空政经营用房部分）。双方约定工程的质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区X排水设施、道路等配套工程为2年。
2003年3月21日，北京兰天审计事务所（以下简称兰天事务所）（2003）兰审字第X号审计报告确认空政安居小区四号楼装修工程审定工程款结算总价为997.5249万元。
2008年7月21日，空军管理办公室与华荣汇公司签订付款协议，双方约定：空军管理办公室所欠华荣汇公司工程款，按人民币50万元一次性全部结清，双方不再有任何遗留问题；本协议从签订之日起，银行到帐后即生效。庭审中，华荣汇公司表示空军管理办公室未在合理期限给付钱款，因此认为不能按原来协议履行。
2008年9月4日，华荣汇公司股东通过《关于空政永定路经济适用房小区四号楼装修工程尾款股东决议书》，主要内容为：鉴于华荣汇公司已于今年吊销，现所有3位股东高某、张伟、罗昆共同决议如下：空政所欠华荣汇公司永定路经济适用房X号楼装修工程尾款50万元正，汇入北京华荣汇通信设备有限公司，开户行：招商银行北京分行中关村支行，帐号：x。至此该工程款项全部结清，如今后股东对永定路经济适用房X号楼装修工程款项有分歧与空政无关。
2009年3月13日，空军管理办公室向收款人全称为：北京华荣汇通信设备有限公司，帐号：x的账户汇入五十万元。
一审庭审中，华荣汇公司出具《设计变更、洽商记录》，内容为：X号楼外装修工程需要脚手架配合，甲方委托我公司与江苏省金坛市第三建筑工程公司北京公司架子队以三十万元整签订承包合同，全部款项由甲方支付并得到甲方的确认，由我公司负责管理并代付合同款三十万元整。该《设计变更、洽商记录》施工单位处盖有华荣汇公司公章。对此，空军管理办公室表示认可。
一审庭审中，空军管理办公室提交《北京市建筑、安装工程预（结）算书》，用以证明与华荣汇公司一起除报送审计的工程结算书（总造价1068.3822万元）外，另行报送了《设计变更、洽商记录》脚手架外包工程费用30万元，两项合计1098.3822万元。对此，华荣汇公司对首页中华荣汇公司公章和签字的真实性有异议，但是华荣汇公司没有证据证明该公章和签字是伪造的。对于首页后的内容，华荣汇公司表示不发表质证意见。
一审庭审中，空军管理办公室提交兰天事务所证明，主要内容为：营建办公室发包给承包人华荣汇公司的空政歌舞团综合楼装饰工程合同，双方2002年5月20日报送审计的《北京市建筑、安装工程预（结）算书》的工程总造价为1068.3822万元，后双方又补报《设计变更、洽商记录》脚手架外包工程费用30万元，总数为1098.3822万元。兰天事务所以此数为基数进行审计，核减100.8573万元，最后审定工程结算总价为997.5249万元（此款已含脚手架费用）。
另查，营建办公室是以空军管理办公室为主组建的临时机构，工程竣工后解散，该工程的善后事宜，由空军管理办公室负责。此外，华荣汇公司已于2004年被北京市工商行政管理局吊销营业执照。
一审法院判决认定：空军管理办公室与华荣汇公司签订的建设工程施工合同及付款协议书未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。
本案中，双方已于2008年7月21日签订付款协议书，并在该协议书上明确约定所欠华荣汇公司工程款，按人民币50万元一次性全部结清，双方不再有任何遗留问题。华荣汇公司在随后亦通过股东决议，认可50万元款项汇入其指定账户后，工程款项全部结清。因此，华荣汇公司与空军管理办公室关于工程尾款的约定是双方真实意思表示，双方之前工程欠款事宜均应以付款协议书约定内容为准。现空军管理办公室已将该50万元汇入华荣汇公司指定账户，故双方工程款事项已经结清。本案中，华荣汇公司称由于空军管理办公室未在合理期限给付欠款，因此认为不能按付款协议书履行。法院认为，付款协议书在条款未经撤销或变更前，所约定条款均为有效。本案中，双方并未约定付款履行日期，且华荣汇公司并未提供其在付款前行使催告权利的有效证据，亦未提供要求空军管理办公室在合理期限履行义务的证据。现华荣汇公司于2009年3月5日起诉后，空军管理办公室已于2009年3月13日将50万元汇入华荣汇公司指定账户，因此，空军管理办公室并未超过合理期限履行其义务。故依据双方付款协议书，工程欠款已经结清。华荣汇公司要求空军管理办公室支付工程价款、支付利息、已还款的逾期利息、尚欠工程款违约金的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。
本案中，空军管理办公室提交《北京市建筑、安装工程预（结）算书》，其首页表明总造价x元，且营建办公室和华荣汇公司均在该页签字并盖章。华荣汇公司虽对该页中华荣汇公司公章和签字的真实性有异议，但并未提供证据证明该公章和签字是伪造的。故法院视为该页总造价x元真实。本案中，依兰天事务所证明，营建办公室与华荣汇公司2002年5月20日报送审计的《北京市建筑、安装工程预（结）算书》的工程总造价为1068.3822万元，后双方又补报《设计变更、洽商记录》脚手架外包工程费用30万元，总数为1098.3822万元；兰天事务所以此数为基数进行审计，核减100.8573万元，最后审定工程结算总价为997.5249万元（此款已含脚手架费用）。故在兰天事务所出具的审计报告中已包含该30万元脚手架款。该30万元被审定为工程结算总价后，已包含于空军管理办公室所欠工程款中，现由于华荣汇公司与空军管理办公室已达成付款协议书，且已履行完毕，故华荣汇公司要求空军管理办公室支付垫付款及垫付款利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决驳回华荣汇公司的诉讼请求。
华荣汇公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、关于2008年7月21日“付款协议书”是否生效。虽然“华荣汇公司未提供在付款前行使催告权利的有效证据”，但华荣汇公司提供了在付款前行使催告权利的有效事实，且该事实已被空军管理办公室提供的证据及答辩、陈述加以佐证，依日常生活经验法则完全能够判断，具有需要证明该事实的高某盖然性。华荣汇公司在空军管理办公室付款前多次催告的事实清楚、证据充分，且对该事实的认定无需华荣汇公司举证。一审法院认定华荣汇公司“也未提供要求空军管理办公室在合理期限履行义务的证据”，既不符合客观事实，也与法律规定相悖，加重了华荣汇公司的举证责任。综上，双方订立的“付款协议书”是履行期限不明确、附生效条件的合同，华荣汇公司多次催告空军管理办公室付款、并给足了空军管理办公室付款准备时间，在空军管理办公室拒绝履行义务，华荣汇公司两次提起诉讼后，空军管理办公室为逃避法律制裁、规避法律义务，在不正当的时间内促成了条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，该条件不成就、“付款协议书”未生效。二、关于垫付脚手架款30万元是否已包含在工程价款中。一审判决认定最后审定工程结算总价包含脚手架款30万元既违背事实，也没有证据支持，单从时间上就能否定，工程预（结）算书形成时间是2002年5月20日，《设计变更、洽商记录》的形成时间是2002年4月20日，认定“后双方又补报”的事实显然错误。事实上是，双方曾在工程预（结）算书形成前进行洽商，意图将该脚手架款计入工程款中进行结算，后空军管理办公室认为该款项是外包工程项目，不能、也不同意计入工程预（结）算书，请求单独给付，因此，工程预（结）算书及审计报告均没有列入和记载。审计报告载明的补报内容很明确，补充报审的是“所有天花刷亚光漆调整单价后、所有墙面玻纤布包岩棉，参新定额4-62调整单价后及电气、暖气”等项目，而非脚手架款的补充报审。从法律关系上讲，脚手架款是华荣汇公司为空军管理办公室垫付的外包工程款，属于特质后的借款合同关系，与所审计的承揽合同工程款无关，这也是当初空军管理办公室不愿意将脚手架款列入工程预（结）算书的原因。从证据的效力看，审计报告记载的内容与兰天事务所证明的内容有冲突，审计报告是兰天事务所按规定程序、依职权作出的公文，而兰天事务所的证明既没有原参与审计的注册会计师签章，也没有该证明单位法定代表人的签章，不仅不符合证据的形式要件，证明的内容与该单位依职权制作的公文（审计报告）内容相悖。且兰天事务所与空军管理办公室有利害关系，其做出的对华荣汇公司不利的“证明”不能作为证据使用。综上，华荣汇公司请求本院撤销一审判决，并依法改判支持华荣汇公司的诉讼请求。华荣汇公司向本院提交《设计变更、洽商记录》和《增减予算书》作为新的证据予以证明。在二审审理期间，华荣汇公司向本院提出责成兰天事务所有关人员出庭接受质询的申请以及对审计报告组成是否包括脚手架款进行鉴定的申请。
空军管理办公室服从一审法院判决。其针对华荣汇公司的上诉意见答辩称：一、关于付款协议书是否生效的问题。民法上的“催告”具有特定的涵义，本案中，华荣汇公司的一审起诉状、案件受理通知书、交费收据以及双方订立的付款协议书，既没有催告的意思表示，也不属于催告的有效证据的范畴。保修期间，由于华荣汇公司发生重大变故，营业执照被吊销，致使华荣汇公司对标的物无法履行实施应当维修的义务。即便华荣汇公司没有任何催告的情况下，空军管理办公室仍于2009年3月13日主动将50万元工程款如数汇入了华荣汇公司提供的账户，此时，付款协议书不仅已经生效，而且空军管理办公室的义务已经履行完毕。二、关于30万元脚手架款是否已包含在工程总价款中的问题。首先，装修工程造价x元，其预（结）算书编制完成后，才发现30万元的脚手架《设计变更、洽商记录》漏报，于是经过补报，才有了总计x元纳入审计报告的这个基数，不存在时间上的矛盾。其次，脚手架分包工程属于整个装修工程的一个组成部分，空军管理办公室不可能也不应当将其抽出单独核算。第三，华荣汇公司强调审计报告记载的审计数额比工程结算书多出30万元，是该报告第5页记载的第130至135项的补充部分和电气、暖气部分的补充报审，而不是脚手架的补充报审。华荣汇公司该主张缺乏证据支持。空军管理办公室有足够证据证明华荣汇公司所说的上述项目是对原合同价x元的核减，并非施工单位追加的结算，审计报告比工程结算书多出的30万元，正是后来补报并且已经纳入审计的脚手架费用。综上，空军管理办公室请求本院驳回华荣汇公司的上诉请求，维持原判。其未向本院提交证据。
经本院庭审质证，空军管理办公室针对华荣汇公司提交的《设计变更、洽商记录》和《增减予算书》，均以不是二审新证据为由不发表质证意见。本院认为华荣汇公司提交的以上两份证据不属于《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，且空军管理办公室以此为由不发表质证意见，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：一审法院判决之论理正确。第一，关于付款协议书是否生效的问题。华荣汇公司与空军管理办公室之间签订的付款协议书明确约定空军管理办公室所欠华荣汇公司工程款按人民币五十万元一次性全部结清，双方不再有任何遗留问题，且协议从签订之日起，银行到账后即生效，以上条款系双方当事人的真实意思表示，在空军管理办公室已将协议约定的五十万元工程款汇入华荣汇公司的指定账户的情况下，付款协议书生效。同时，华荣汇公司主张其多次催告空军管理办公室付款，但对此主张其并未提举有效证据加以证明，故本院对此上诉意见不予采纳。综上，华荣汇公司提出的空军管理办公室在不正当的时间内促成了条件的成就、“付款协议书”未生效之上诉理由不能成立，本院对此不予采信。第二，关于30万元脚手架款是否已包含在工程价款中的问题。根据兰天事务所出具的证明，工程结算总价已包含脚手架费用。虽华荣汇公司对兰天事务所出具的证明之形式及内容均提出异议，认为脚手架款与所审计的承揽合同工程款无关，但其未对此提举证据予以证明。同时，华荣汇公司提出的兰天事务所与空军管理办公室有利害关系，兰天事务所做出的对华荣汇公司不利的“证明”不能作为证据使用之上诉理由不能成立，本院对此不予采信。对于华荣汇公司提出的工程预（结）算书和《设计变更、洽商记录》的形成时间就能否定工程结算总价已包含脚手架费用，本院认为，华荣汇公司该项主张没有依据，故本院对此不予支持。华荣汇公司主张审计报告载明的补报内容不是脚手架款的补充报审，因该主张与本院已经查明的事实相悖，故本院对此不予支持。第三，针对华荣汇公司二审审理期间向本院提出的责成兰天事务所有关人员出庭接受质询的申请以及对审计报告组成是否包括脚手架款进行鉴定的申请，本院认为，华荣汇公司的申请不符合《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据的规定，且空军管理办公室以此为由不发表质证意见，故本院对以上申请不予准许。
综上，华荣汇公司的上诉请求缺乏确凿、有效的事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，正确适用法律，作出的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万零六百九十八元，由北京华荣汇建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费二万一千三百九十六元，由北京华荣汇建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长支建成
代理审判员朱英俊
代理审判员刘慧
二○○九年十一月二日
书记员康竹
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