福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)福建省第一建筑工程公司，住所地福建省三明市X路X号。
法定代表人林某某，经理。
委托代理人张坚刚、王某，三明新华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建省三明市第三建筑工程公司，住所地福建省三明市X村X幢。
法定代表人孙某某，经理。
委托代理人陈奋飞，福州至理律师事务所律师。
上诉人福建省第一建筑工程公司(下简称省一建)因与被上诉人福建省三明市第三建筑工程公司(下简称三明三建)拖欠工程款纠纷一案，不服宁德地区中级人民法院(1998)宁民再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省一建的委托代理人张坚刚、王某，被上诉人三明三建的委托代理人陈奋飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1992年3月，福建闽东电力开发集团公司将闽东电力调度中心工程发包给省一建，合同约定，开工时间为1993年7月1日，竣工时间为1994年11月27日。1993年6月30日省一建与三明三建签订分包协议，约定将闽东电力调度中心工程分包给三明三建施工，分包范围为总包合同确定的工程范围和内容，包括土建，采取包工包料形式施工；分包的取费执行90年省土建定额及92年省安装定额，分别按四级企业标准计取费用，土建综合取4.7％，水电按四级标准取费；三明三建应于1994年11月27日将工程交付建设单位使用，若不能在约定的16个月内完成交工验收，自1994年12月28日，省一建按拖延工期2000元／天的标准给予处罚。合同签订后，三明三建进场施工，施工中，省一建将其承包的闽东电力调度中心的附属工程亦交由三明三建施工，但未另行签订协议和约定工期。1995年10月13日，三明三建将竣工验收的工程交付使用。1997年9月26日，省一建的财会人员林某与三明三建结算，三明三建共领职工程款（略）.28元．三明三建领款后返还（略）．8元，后双方为工程款是否拖欠或超领事宜产生纠纷。三明三建遂起诉至法院，请求省一建偿付拖欠的工程款（略）元，并按日万分之五支付延期付款的违约金。
原审法院审理该案期间，委托宁德地区建友工程造价咨询事务所对三明三建所分包施工的工程造价进行鉴定，工程的含税总造价为（略）元，其中土建三材市场价补价差（略）元，省一建认可三明三建应得（略）．2元，综合管理费为（略）元(其中三明三建应收管理费（略）元)，税金为（略）元。
原审认为，省一建与三明三建签订的工程分包合同合法有效，双方当事人应按合同的约定履行。林某作为省一建的财会人员，其与三明三建的工程款结算，应视为省一建的行为，该工程款结算的数额可予以认定，三明三建对土建三材价差省一建认可的部分之外的其他部分未能提供相应的证据予以证明，且省一建否认，三明三建的该部分主张不能予以支持。三明三建领取工程款后返还部分应予扣除。三明三建延期交付工程已违反合同的约定，但省一建增加附属工程是延期交付工程的部分原因，因此，违约责任可酌情予以考虑。据此判决：一、确认三明三建与省一建双方签订的工程分包协议有效；二、省一建应于本判决生效之日起10日内付给三明三建工程款（略）元并支付延期付款的利息(利息自1995年10月13日始至履行之日止，利率按每日4‰计算)。
宣判后，省一建不服，上诉称，一审法院对工程造价虽有委托鉴定，但并未要求按照分包合同的约定对分包结算进行鉴定，属委托内容错误；根据分包合同约定，工程造价中所含钢筋、水泥预算内价差（略）元应由被上诉人退还给上诉人；工程施工中使用的塔吊费用均由上诉人负责，故该项费用（略）元应从被上诉人的分包造价中扣除；一审法院只从分包造价中扣除建筑营业税金（略）元是不完整的；上诉人并未将所承包的闽东电力调度中心的附属工程分包给被上诉人施工，该部分工程造价（略）元应从分包总造价中扣除；根据被上诉人出具的收款凭证和双方确认的对帐单，上诉人已付款额应为（略）.08元，上诉人的财会人员林某与对方结算只是阶段性的对帐，不能作为被上诉人已实际领取工程款的依据；一审判决由上诉人支付逾期付款违约金错误，由于被上诉人始终不提供分包结算，上诉人无法确定是否存在拖欠工程款的事实，上诉人不应对此承担违约责任。综合以上七个方面的上诉理由，请求二中法院在查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人三明三建辩称，一审法院依据双方的分包结算委托鉴定是完整全面的；鉴定所采用的定额标准也是正确的；三材价差双方已结算清楚，根据双方的合同约定，定额内的价差上诉人不能要求扣除；塔吊费用全部由被上诉人支付，理应作为直接费计入工程总造价；对于签证包干项目费用如有发生税金、管理费等应由上诉人向建设单位主张，与被上诉人无关；附属工程部分是由同一施工队伍与主楼同时开始施工的，其工程应当计入被上诉人施工工程的总造价；已领工程款争议部分属陈可连个人在另外施工项目中领取的工程款，与本案无关；一审判决上诉人从工程竣工之日支付违约金并无不当。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对一审认定的事实除鉴定部门的造价审定结论和被上诉人所领取的工程款数额有争议外，其余事实均无争议，本院予以确认。
另查明，福建闽东电力开发集团公司与省一建签订的总包合同还约定：若闽东电力公司不能按时支付工程款和材料包干价差，从应付之日起向省一建支付应付款额每日万分之二的违约金；工程价款采取按月支付，竣工后结算的办法，省一建应在工程竣工验收后20天内向闽东电力公司提供工程结算报告和有关资料，经建行审定后10天内与省一建办理结算手续，并向省一建支付工程尾款，逾期支付尾款应承担每日万分之二的违约金。
省一建与三明三建的分包合同约定，材料的供应与采购办法为，钢筋、水泥由省一建根据三明三建所报月进度计划组织供应，其余材料均由三明三建自行采购供应；省一建负责按总包合同的规定对工程的施工进度、质量，技术管理进行总体控制，有权在施工过程中对三明三建进行监督，指导，高层施工用塔吊，由省一建协助解决，发生的费用由双方另行协商；总包合同约定的权利和义务就是分包合同的权利和义务等。
本案在审理期间，根据省一建的申请，本院依职权委托福建省闽建工程造价咨询公司对三明三建所完成的分包工程总造价进行重新鉴定，三明三建对重新委托鉴定不持异议，鉴定结论为：三明三建承建闽东电力调度中心大楼分包造价为（略）元(其中应扣除省一建提供的钢材、水泥材料款（略）元)；附属工程造价为（略）元；大楼分包造价中舍三明三建应得的钢筋、水泥市场价差为（略）元。鉴定结论中另有土建签证包干项目（略）元，因鉴定资料不全，不计入分包工程总造价。对上述鉴定结论，双方提出如下异议：
省一建提出，根据分包含月约定，钢材，水泥由省一建提供，故三材价差不能由三明三建取得，应全部归省一建。鉴定单位认为，由于钢材，水泥的实际用量与定额用量不一致．省一建对不足部分分不清系省一建供应，还是三明三建自购，故在兼顾双方利益的前提下，水泥价差由三明三建所得，钢材价差双方各得50％。
本院认为：合同虽有约定钢筋、水泥由省一建提供，但省一建未能提供实际用量与定额用量不足部分系其供应的相关依据，故鉴定单位的鉴定理由应予采信。鉴于三明三建对一审判决其应得的三材价差为（略）.2元，未提起上诉，故鉴定结论中三材价差超出一审判决部分应予扣减，扣减额为（略）.8元。
三明三建认为，其所承建的闽东电力调度中心大楼分包造价不应扣除省一建提供的钢材，水泥材料款（略）元，因为省一建提供给三明三建的钢材、水泥材料款已计入三明三建所领取的工程款总额中。对此，省一建确认已领取的工程款中有（略）.15元为钢材、水泥款，并同意抵扣。三明三建同意以庭审中的双方对帐为准。
本院认为：三明三建领取的钢材、水泥材料款（略）.15元已计入其领取的工程款总额中的事实可以确认。
三明三建认为场内二次搬运费应全部由其所得，省一建不应该取得该项费用。鉴定单位认为，双方都承认存在二次搬运的事实，但没有证据证明二次搬运工作量由哪一方完成，因此双方按各半取得。
三明三建提出根据施工过程实际情况，该施工项目所用塔吊是三明三建租赁并支付租金、工资、安装、维修费用，省一建未支付任何费用，因此塔吊费用应、全部归三明三建所得。鉴定单位认为合同约定塔吊费用应由双方协商，但双方没有协商，故以三明三建提出其所支付的费用凭证作为鉴定依据。
三明三建认为工程取费应执行分包合同约定，按4.7％，鉴定结论以3.99％作为取费标准不妥。鉴定单位认为，分包协议是依据总包协议而产生的，总承包方省一建的职费标准从约定的17.5％降到14.7％。根据公平原则，分包工程的取费也应从4.7％调整3.99％。
审理中，三明三建对鉴定单位的以上三项鉴定内容说明没有异议，本院认为：鉴定结论中关于场内二次搬运费，塔吊费用及工程取费标准的意见，应予采信。
上诉人省一建主张附属工程施工其并未与三明三建签订施工合同，应视为陈可连个人承包，故附属工程造价（略）元不应计入三明三建的分包总造价。被上诉人三明三建认为，附属工程虽然没有与上诉人另行签订合同，但属于分包范围之内的增加工程项目，陈可连系三明三建的驻工地代表，不是个人施工，故附属工程的工程量应计入三明三建曲分包总造价，并提供有陈可连签字的工作联系单，主张省一建对主楼部分有陈可连签字的工作联系单均认为系三明三建施工的工程量，而对附属工程采取同样方法的工作联系单不予认可，没有正当理由；同时提供陈可连个人证明该工程系三明三建施工的书面材料，闽东电力开发集团公司对附属工程系由三明三建施工的书面确认加以证实。省一建对三明三建提供的证据真实性不持异议，但认为陈可连有双重身份，其在工作联系单上的签字并非都代表三明三建，陈可连个人证词不能证明附属工程系由三明三建施工，建设单位的证明意见只是“基本属实”，意思并不明确。审理中双方当事人对陈可连系三明三建驻工地代表的身份不持异议。
本院认为：闽东电力调度中心主楼，裙楼和附属工程系一个整体，基本上同步开工和交付使用，陈可连个人和建设单位也证实附属工程系由三明三建施工，故本院对附属工程由三明三建施工的事实予以确认，附属工程的工程量应祝为增加的工程项目计入分包总造价。
上诉人省一建主张土建签证包干项目（略）元，三明三建并未施工，不应计入分包总造价，三明三建主张该项目系由其施工，但亦未能提供该项目的签证依据。
本院认为：根据分包合同的约定，总包合同的权利和义务就是分包合同的权利和义务，省一建依据总包合同取得的签证包干项目费用，应视为三明三建依据分包协议应得的权利。根据鉴定单位的鉴定意见，应扣减省一建应得的税金和管理费（略）元．故土建签证包干项目中（略）元应计入三明三建的分包总造价。
双方当事人对三明一建在施工过程已领到的工程款总额中有（略）．28元属无争议部分，表示认可，本院予以确认。有争议的款额为34万元，上诉人省一建提供有陈可连签字的六张收款收据，主张陈可连系三明三建的驻工地代表，其通过同样方法领取的工程款三明三建均认可为其公司的收款行为，故该34万元应计入三明三建所领取的工程款中，被上诉人三明三建对六张收款收据的真实性不持异议，但认为这些款项是省一建支付给陈可连个人承包赛岐铝合金厂的工程款。
本院认为：陈可连系三明三建驻工地代表．其以相同方法领取的其它工程款三明三建均认可，该六张收款收据并无特别表明是陈可连个人行为，三明三建不能提供陈可连个人与省一建尚有其它工程承包关系，因此，本院对该34万元的工程款为三明三建领取的事实予以确认。
上诉人省一建主张根据总包合同约定，被上诉人应提交分包结算，由于其不提交分包结算，上诉人无法确认其是否存在拖欠工程款以及欠款的具体数额，故上诉人不存在违约。一审判决其应从工程竣工之日印1995年10月13日起按日万分之四支付逾期付款的违约金，显属错误。被上诉上三明三建认为合同并未约定其应提供分包结算，而是提供总包结算，其已按约定将工程预决算书提交给上诉人省一建。
本院认为：根据总包合同约定，工程竣工验收后，施工单位应提供结算书供审核，该项内容虽未在分包协议中明确约定，但应视为三明三建依总包合同的约定所应尽的义务，现三明三建不能提供其有编制分包结算，以及已将分包结算提交给省一建的依据，故本院对被上诉人未提交给上诉人分包结算的事实予以确认。
综上本院认为，上诉人省一建与被上诉人三明三建双方于，1993年6月30日签订的《闽东电力调度中心分包施工合同协议条款》系双方当事人的真实意思表示，合同的内容不违背国家法律和法规规定，属合法有效。三明三建所承建的工程已经交付使用，现要求省一建支付尚欠工程款，应予支持。福建省闽建工程造价咨询公司对工程造价所作出的鉴定结论，总体上双方无异议，故该鉴定结论应作为本案被上诉人所施工的工程造价的依据。三明三建承建闽东电力调度中心工程的工程造价由大楼分包造价（略）元、附属工程分包造价（略）元、土建签证包干项目造价（略）元，三大部分分组成，但应扣减省一建提供的钢材、水泥材料款（略）元(其中（略）.15元双方认可已计入三明三建所领取的工程款总额中，故不应重复扣减)，还应扣减鉴定结论中超出一审判决数额部分三明三建另应得的三材价差（略）.8元。由上，三明三建分包工程总造价为：（略）元十（略）元十（略）元-（略）元十（略）．15元-（略）．8元＝（略）.35元。省一建尚应支付的工程款应以工程分包总造价，扣减三明三建已领取的、无争议部分的工程款（略）.28元，和本院认定属于其领取的有争议部分的工程款34万元后所得，数额为：（略）.35元-（略）.28元-（略）元＝（略）.07元。一审判决由省一建支付给三明建工程款数额为（略）元，与鉴定结论和事实不符，本院予以纠正。本案一审审理期间，省一建虽有提出三明三建逾期交付工程构成违约，但其仅作为反驳对方的抗辩主张，并未提起反诉，原审判决三明三建应酌情支付给省一建延期交付工程违约金36万元，并在省一建所应支付的工程款中直接扣减，属适用法律错误，本院依法予以更正。总包合同虽有约定省一建逾期支付工程款应承担违约责任并支付利息。但三明三建未按总包合同的约定，在工程竣工后的规定期限内提交给省一建分包结算资料供省一建审核，导致双方对分包工程，造价发生争议，至诉讼期间才委托有关部门对工程造价进行鉴定，故省一建逾期付款的事实不能认定，且三明三建本身也有存在逾期交付工程的事实，故上诉人省一建要求撤销承担逾期付款的违约责任的判决的上诉主张有理，本院予以支持，一审判决主文第二项中由省一建承担逾期付款利息的内容，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)，(三)项之规定，判决如下：
一，维持宁德地区中级人民法院(1998)宁民再字第X号民事判决第一项；
二、变更宁德地区中级人民法院(1998)宁民再字第X号民事判决第二项为：上诉人省一建应于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人三明三建工程款（略）.07元，逾期还款应加倍支付迟延履行期间的滞纳金。
一、二审案件受理费各人民币（略）元，由省一建负担一、二审各（略）元，三明三建负担一、二审各（略）元，一审鉴定费2160元由省一建负担，二审鉴定费（略）元，由省一建负担（略）元，三明三建负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张乃慰
代理审判员李为民
代理审判员谢守庸
二○○○年十月八日
书记员黄卉靓
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