福建省安溪县人民法院
民事判决书
(2000)安经初字第X号
原告(反广播被告)中国建设银行福建省安溪县支行，简称建行安溪县支行，住所地：（略）。
法定代表人苏某某，该行行长。
委托代理人吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，泉州市人，系市建建设银行法规室人员，住（略）。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，安溪县人，系建行安溪县支行信贷员，住（略）。
被告安溪县剑兴水泥熟料厂，住所地：安溪县X镇X村。法定代表人吴某，该厂厂长。
被告(反诉原告)安溪县三元岩水泥有限公司，住所地：安溪县X镇X村。
法定代表人叶某某，该公司董事长。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，安溪县人，系安溪县金星法律服务所法律工作者。
原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县三元岩水泥有限公司借款合同纠纷一案，原告于2000年5月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，经公开开庭进行了审理，原告建行安溪县支行委托代理人吴某某、李某某、被告安溪县三元岩水泥有限公司委托代理人陈某某到庭参加诉讼，被告安溪县剑兴水泥熟料厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作制度审理。本案现已审理终结。
原告建行安溪县支行诉称，1993年7月5日安溪县剑兴水泥熟料厂以流动资金周转困难为由，经安溪县三元岩水泥有限公司担保，向原告申请借款100万元。经审查认可，三方当事人签订了借款合同及保证合同。合同约定，剑兴水泥熟料厂向原告借款100万元，期限1年，利率为月11.5‰，按季结息，提保单位承担到期后如借款人未还清贷款本息由，由担保人代为偿不，并同意在接到我行通知后1个月内清偿，1个月后仍未还清时，同意我行直接或委托其他银行从该单位的各项投资和存款中扣收，保证范围为借款本金、利息等费用。合同签订后，原告如约将款项划入剑兴水泥熟料厂存款帐户由剑兴水泥烹厂使用。借款期限届满后，经多次催方，仅归还部分本金54.5万元及部份利息，蓁本金与欠息至今未依约清偿，担保单位也未承担连带清偿责任。请求判决被告安溪县剑兴水泥熟料厂偿还借款本金54.5万元及利息（略）.76元(2000年3月21日以后的利息另行计算)；被告安溪县三元岩水泥有限承担连带清偿责任。对返诉辩称，我行从担保单位存款户口扣划用于履行担保责任25万元，是依据保证合同第2条约定，该约定属于授权性条款，且并未违反法律、行政法规的强制性规定。担保单位在原告多次催讨后未在1个月内履行其担保责任后，依据约定和扣划其款项，并未侵犯担保单位的任何权利；最高法院明确规定，债权人与担保人在主合同或担保合同中约定，债务履行届满债务人不履行债务的，债权人可以直接从担保人存款帐户中直接扣划欠款，或者委托担保人开户行从担保人存款中扣划欠款。
被告安溪县三元岩水泥有限公司辩称，1、原告请求担保单位承担连带清偿责任没有法律依据，本担保人只承担一般保证责任。1993年，本担保单位与安溪县剑兴水泥熟料厂有业务往来，该厂因资金周转困难向原告申请借款，要求本单位为其贷款担保，本单位同意保证把该厂(被告安溪县剑兴水泥熟料厂)的石灰矿在答辩人的款项(货款)汇入剑兴水泥熟料厂在原告开立的帐户，以保证借款人的资金用于还贷。但原告要求我单位在格式合同上签章，产签订担保合同。根据主合同第5条规定，借款到期后，甲方如不能按期偿还才由担保单位还代为偿还，担保合同第4条约定，本保证书是一种连续担保和赔偿的保证。本担保人清楚借款人的固定资产远远超过100万元，在短期内不可能出现“不能”偿还的情况下，才在主合同和保证合同书上签章，以承诺在借款期限内如出现“不能”偿还债务时由保证人承某赔偿的保证。以上事实特征符合一般保证的特征；原告尚且无权要求保证人承某保证责任，保证人也某绝承担保证责任，因为保证合同第4条约定在借款人“不能”偿还到期债务的情况下，担保人才承担赔偿责任时至现在尚未明确借款方出现“不能”偿还债务的情况，所以，原告凭什么要求答辩人赔偿2、《担保法》第17条规定：一般保证的保证人在某合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；《担保法》第25条规定一般保证的保证人与某权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告在担保期限内没有先经诉讼、仲裁，显然应依法免除担保人的责任；3、原告于1997年7月违反银行结算办法，强行划扣担保的人的存款25万元用于抵偿剑兴水泥熟料厂的借款是侵权行为，对此担保人提起反诉，本担保人为被告安溪县剑兴水泥厂作一般担保，在债务人未被诉讼并经强制执行财产之前，强行扣划反诉原告存款是非法的，请求判决给付存款25万元并承担自存款之日起至给付款项之日止日万分之五计算违约金。
本院经审理查明：原告建行安溪县支行与被告安溪县三元岩水泥有限公司对以下事实没有争议，本院依法予以确认。
一、1993年6月23日被告安溪县金谷水泥厂在原告提供格式的借款保证书上签名盖章。借款保证书记载1、本保证书为无条件不可撤销的保证书，担保金额为100万元以及该项贷款所发生的借款利息(包括罚息)；2、贷款到期，如借款方未还清本息，由本保证人代某偿还，并同意在接到贵行通知后1个月内偿清，1个月后仍未还清时，同意贵行直接或委托其他银行从我单位的各项投资和存款中扣收；3、本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效；4、本保证书是1种连续担保和赔偿的保证，不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。
二、同年7月5日原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县金谷水泥厂签订借款合同。合同约定，甲方(安溪县剑兴水泥熟料厂)向原告借款100万元用于购生产水泥熟料设备，期限1年，月息11.5‰，按季结息；借款到期，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在收到乙方(原告)还款通知1个月后仍未归还，乙方有权从甲方(或担保方)的各项投资和存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还其借款。合同签订后，原告依约将该笔借款支付给甲方。
三、1996年6月30日、1998年2月11日、1999年12月21日原告建行安溪县支行三次向被告安溪县剑兴水泥熟料厂送达催还逾期贷款通知书；1995年8月1日和1997年8月15日二次向被告安溪县三元岩水泥有限公司(原金谷水泥厂)以挂号形式邮寄催还逾期贷款通知书。
四、1998年6月19日原告建行安溪县支行将被告安溪县三元岩水泥有限公司存款帐户中扣划25万元消偿被告安溪县剑兴水泥熟料厂借款；同年9月9日和12月31日被告安溪县剑兴水泥熟料厂支付原告（略）元及（略）元，被告安溪县剑兴水泥熟料厂尚欠原告借款本金35.5万元及利息（略）.76元(计算至2000年3月20日)经催讨未能还本金付利息。
五、安溪县金谷水泥厂于1999年2月8日，以建行安溪县支行擅自扣划该帐户存款25万元清偿其担保之债，侵犯其权利向本院提起诉讼，同年4月6日撤回起诉。
六、安溪县金谷水泥厂于2000年1月7日更名为安溪县三元岩水泥厂有限公司。
本案双方当事人争议的焦点是：
1、本案担保人的担保是一般担保或是连带责任担保；
2、原告建行安溪县支行扣划被告安溪县三元岩水泥有限公司存款25万元是否应予返还。
本案经审理查明：
1、关于本案担保人的担保是一般担保或是连带责任担保的问题；
原告认为，由于本案已有单独的借款保证书，因此对保证关系内容的确定、理解与解释庆以保证书为准。保证书第2条约定贷款到期，如借款方还不还清本息，由担保人代为清偿，并同意在接到我行通知后1个月内清偿，这种约定很明显的表明，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满后，债务人没有履行债务的，债权人可以要求保证人在某证范围内承担保证责任。这种保证方式即为连带清偿责任，也表明将第2被告的地位置于主债务人的地位，因此完全符合上述连带责任的性质。《借款合同条例》第八条规定，按本条例第七条第二款需要保证人的，保证人必某具有足够代偿借款的财产。借款方不履行合同的，由保证人连某承担偿还本息的责任。保证人履某保证责任后，有权向借款方追偿的权利。本案合同签订时整个社会对保证责任方式的认识远未达至现在《担保法》规定的那么清楚与准确，还相当模糊。包括本案当事人对保证的认识就是主合同规定的债务履行期届满后，主债务人如果没有履行债务时，债权人即可要求保证人在某保证范围内承担保证责任，这就是合同签订时双方当事人对保证方式的起初意思表示，这种真实意思表示与现在的连带清偿责任并无差异。包括其它金融机构在对外签订保证合同时与本案完全一样。如果参照《担保法》的规定，认定为一般保证方式，极大地增加了大量担保贷款收回的风险，另一方面在违背当事人意思自治的原则，同时也造成当事人接受自己无法预见的法律调整不良局面。这类担保认定是连带责任，《人民法院报》2000年1月21日第三版刊登一案例，该案保证合同中有关保证方式的约定与本案的保证完全一致，该案经最高法院提审并判决认定，保证责任方式为连带清偿责任。
被告安溪县三元岩水泥有限公司认为，本担保人只承担一般保证责任。1993年本担保单位与安溪县剑兴水泥熟料厂有业务往来，该厂因资金周转困难向原告申请借款，要求本单位为其贷款担保，本单位同意保证把该厂(安溪县剑兴水泥熟料厂)的石灰矿在答辩人的款项(货款0汇入剑兴水泥熟料厂在原告开立的帐户，以保证借款人的资金用于还贷。但原告要求我单位在格式合同上签章，并签订保证合同。根据主合同第5条规定，借款到期后，甲方如不能按期偿还才由担保单位代为偿还，保证合同第4条规定，本保证书是一种连续担保和赔偿的保证。本担保人清楚借款人的固定资产远远超过100万元，在短期内不可能出现“不能”偿还的情况下，才在主合同和保证合同书签章，以承诺在借款期限内如出现“不能”偿还债务时由保证人承某赔偿的保证。以上事实特征符合一般保证的特征；原告尚且无权要求保证人承某保证责任，保证人也某绝承担保证责任，因为保证合同第4条约定在借款人“不能”偿还到期债务的情况下，担保人才承担赔偿，但时至现在尚未明确借款方出现“不能”偿还债务的情况，保证合同第2条与第4条约定相矛盾，保证合同中约定的是代为偿还和赔偿责任，应按《合同法》第四十、四十一条规定，作出对担保人安溪县三元岩水泥有限公司有利的解释。所以，原告凭什么要求答辩人赔偿《担保法》第17条规定一般保证的保证人在某合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法旨制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，《担保法》第25条规定一般保证的保证人与某权人未约定保证期间的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告在担保期限内没有先经诉讼、仲裁，显然应贪污免除担保人的责任；
本院认为，根据原、被告双方代理人所主张、举证的证据分析，即保证合同第2条、第4条约定，保证人承某代为偿还和赔偿责任是一般担保方式的约定，但又约定如借款方未还本息，担保人同意在接到贵行通知后1个月内还清，未还清时，同意贵行直接或委托其他银行从担保单位的各项投资和存款中扣收；又约定不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、关、转等各种变化而有任何改变，是前后自相矛盾的约定。借款合同第5条约定，借款到期，甲方(借款方)如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到乙方(贷款方)还款通知1个月后仍未归还，乙方有权从甲方(担保方)的各项投资和存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还其借款。综上，双方当事人对担保方式约定均是前后矛盾，属于约定不明确。本案与人民法院报于2000年1月21日第三版刊登的案例不同，因为本案保证合同类似于该案例，但保证合同签订之后，原、被告双方又在借款合同中第5条中明确约定借款方不能按期偿还，由担保单位代为偿还，所以，不能以该案例作为本案认定担保方式的依据。依据最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条规定：保证合同没有约定保证人承某任何保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承某赔偿责任。当被保证人不某行合同时，债权人应当有首先请求被保证人清某务，强制执行被保证人的某产仍不足清偿其债务的，由保证人承某赔偿责任。所以本案的担保方式应认定为一般担保。
2、关于原告建行安溪县支行扣划被告安溪县三元岩水泥有限公司存帐25万元是否应予返还的问题。
反诉原告认为，担保合同第4条规定，本保证书是一种连续担保和赔偿的保证。一般保证的保证人在某合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，反诉被告于1997年7月违反银行结算办法，强行划扣担保人的存款25万元用于抵偿剑兴水泥熟料厂的借款是侵权行为。本担保人为被告安溪县剑兴水泥熟料厂作一般担保，在债务人未被诉讼并经强制执行财产之前，强行扣划反诉原告存款是非法的，请求判决给付存款25万元并承担自存款之日起至给付款项之日止日万分之五计算违约金。
反诉被告认为，反诉原告反诉我行人担保单位存款户中扣划用于履行担保责任25万元，是侵权行为，应予返还没有法律依据。因为我行依据保证合同第2条规定，履行扣款清偿担保之责任。该约定属于授权性条款，并未违反法律、行政法规的强制性规定，担保单位在原告多次催讨后担保人未在1个月内履行其担保责任后，依据约定扣划其款项，并未侵犯担保单位的任何权利；最高法院《经济审判指导与参考》(第2卷)明确规定，债权人与担保人在主合同或担保合同中约定，债务履行届满债务人不履行债务的，债权人可以直接从担保人存款帐户中直接扣划欠款，或者委托担保人开户行人担保人存款中扣划欠款。如果担保人开户行在签订担保合同时经债务人同意债权人从其存款户中扣划，担保人不能就此提出异议，也不能提起侵权之诉。因为担保人有权直接扣划该权利是担保人通过与债权人的协议而事先赋予担保人开户行的。
本院认为，本案的担保方式虽然双方当事人在合同中均有约定，但由于约定不明确，依据当时的司法解释，本案的担保方式视为保证人承某赔偿责任。当被保证人不某行合同，反诉被告应当首先请求被保证人清某债务，强制执行被保证人的某产仍不足以清偿其债务的，由保证人承某赔偿责任。并且借款合同约定直接从担保单位存款帐户中扣款的前提是保证人承某赔偿责任。所以，反诉被告未经仲裁与审判，直接从担保方存款帐户中扣划款项清偿担保责任明显不当。
综上所述，本院认为，原告建行安溪县支行与被告安溪县剑兴水泥熟料厂、安溪县金谷水泥厂所签订的借款合同、保证合同是双方当事人的真实意思表示，手续完整，程序合法，应受法律保护。被告安溪县剑兴水泥熟料厂未按借款合同约定期限偿还借款本金及付利息，是违反借款合同的行为，应按借款合同约定承担违约民事责任。安溪县金谷水泥厂自愿为被告安溪县剑兴水泥熟料厂借款担保，该厂后来变更企业名称为安溪县三元岩水泥有限公司，该公司应对担保的债务承担担保责任。对于保证方式，原告建行安溪县支行以人民法院报2000年1月21日刊登的案例为依据，主张本案的担保方式是连带责任担保不能成立。因为，人民法院报刊登的案例与本案保证合同有类似，但原、被告在保证合同签订之后，又在借款合同中明确约定保证人承某代为偿还。则本案约定的担保方式既有与该报同样的担保方式，又明确约定担保人承担代为偿还责任，是明显的前后矛盾的约定，属于约定不明确，依据最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条，本案的担保方式只能以一般担保认定。由于担保人承担的是一般担保责任，所以，债权人原告未经强制执行被保证人的某产仍不足清偿其债务，不能擅自扣划担保单位的款项清偿担保债务。原告请求判决被告安溪县三元岩水泥有限公司承担连带清偿责任于法不符，被告安溪县三元岩水泥有限公司依约应承担代为偿还责任。反诉原告安溪县三元岩水泥有限公司的反诉请求建行安溪县支行给付存款25万元理由成立，请求自存款之日起至给付款项之日止以日万分之五计算违约金违反法律规定，只能以人民银行规定迟延履行利率计算支付。
依照《中华人民共和国经济合同法》第二十四条、第四十条第二项、《中华人民共和国商业银行法》第二十九第一款、第三十三条、第七十三条第一款第一项、《借款合同条例》第十六条、最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条之规定，判决如下：
一、被告安溪县剑兴水泥熟料厂应于判决生效后十日内偿还原告建行安溪县支行借款本金（略）元及付利息（略）.76元(2000年3月21日以后的利息按借款合同约定另行计算支付)；
二、反诉被告建行安溪县支行应给付反诉原告安溪县三元岩水泥有限公司（略）元及利息(利息以人民银行规定迟延支付利率计算支付，即自1999年2月8日计算至款项给付清时为止)；
三、被告安溪县三元岩水泥有限公司对安溪县剑兴水泥熟料厂偿还上述债务承担赔偿责任。
本案案件受理费（略）元由被告安溪县剑兴水泥熟料厂负担；反诉受理费6600由反诉被告建行安溪县支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判长白彩莲
审判员周水金
审判员谢美兰
二○○○年七月二十五日
书记员刘毓鹏
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