上诉人（原审被告）南通一建集团有限公司，住所地江苏某南通市X村附X栋。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人苏某，男，X年X月X日出生，汉族，北京市昌平区X镇法律服务所法律工作者，住（略）。
委托代理人廖映菲，北京市滕之信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京市丽都炜杰商贸有限公司，住所地北京市昌平区永安里小区底商1109。
法定代表人郑某某，总经理。
委托代理人卓某某，男，X年X月X日出生，汉族，中亿至诚（北京）法律咨询中心职员，住（略）。
委托代理人邱某某，男，X年X月X日出生，汉族，中亿至诚（北京）法律咨询中心主任，住（略）。
上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）因与被上诉人北京市丽都炜杰商贸有限公司（以下简称丽都商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2009）昌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月28日受理后，依法组成由法官郭勇担任审判长，法官张印龙、王晴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丽都商贸公司在一审中起诉称，丽都商贸公司与南通一建公司在2008年8月4日签订一份工业品买卖合同，合同约定：丽都商贸公司给南通一建公司提供钢材，并送到南通一建公司施工的工地。丽都商贸公司按合同约定履行了合同义务，南通一建公司收到材料后未完全履行付款义务，2008年9月曾支付给丽都商贸公司货款共计x元，其余货款南通一建公司给丽都商贸公司三张支票作为抵押，三张支票金额共计x.8元，支票到期后丽都商贸公司到银行进行承兑时，银行以空头的理由退回。现南通一建公司尚欠丽都商贸公司货款共计x.8元，至今未付，后经丽都商贸公司经多次催要无果，为了维护丽都商贸公司的合法权益，故依法提起诉讼，请求：1、南通一建公司给付丽都商贸公司货款x.8元；2、南通一建公司给付丽都商贸公司逾期付款的违约金（自2008年11月1日起至货款付清之日止，按每日3‰计算）截止2008年11月16日，x.59元；3、诉讼费由南通一建公司负担。
南通一建公司在一审中答辩称，不同意丽都商贸公司的诉讼请求。首先，丽都商贸公司诉求南通一建公司拖欠货款x.8元不准确，假设在丽都商贸公司完全守约的前提下南通一建公司还欠丽都商贸公司货款应为x.8元。其次，南通一建公司未付款的原因是丽都商贸公司履行合同义务不符合合同约定，给南通一建公司造成了损失，而丽都商贸公司至开庭之日都未给南通一建公司妥善解决的答复，南通一建公司是依法所采取的不履行付款义务，故丽都商贸公司诉求的违约金不符合法律规定，并且合同之中违约金的计算方法严重过高，请法院依法予以降低。丽都商贸公司向南通一建公司提供了不符合合同约定的产品，致使南通一建公司被建筑监理单位责令停工7天，由此损失了x.4元。此外，丽都商贸公司提供不合格产品而从南通一建公司处获得不当得利共计x.5元，这两项损失应由丽都商贸公司承担，从南通一建公司欠丽都商贸公司的货款中扣除。最后，当事人双方之间的争议发生后，丽都商贸公司未采取友好的态度与南通一建公司进行沟通，依然采取起诉来解决双方的争端，由此引起的诉讼费用应由丽都商贸公司承担。
一审法院审理查明，2008年8月4日，丽都商贸公司（出卖人）与南通一建公司（买受人）签订《北京市工业品买卖合同》。合同约定：丽都商贸公司向南通一建公司提供规格为直径6-10毫米的线材直条约600吨；直径12-25毫米的螺纹约1400吨；单价按市场价格双方共同认可，并按送货单上的价格为结算依据，欠款部分每吨加价150元。质量要求按照国家标准；货到工地，双方共同验收，并在送货单上签字为结算依据；验收的标准和方法是货到工地，双方共同验收，理论检尺。异议为货到工地24小时内。出卖人对标的物质量负责的条件和期限是货到工地三日内，买受人对钢筋进行复试，并合格后使用，否则视为合格，异议为货到工地三日内，货到工地出现任何事与出卖人无关。结算方式为货到工地二日内付货款总x@%，余款开延期2个月支票，并保证到时生效。合同的违约责任按买受人提货单螺纹三日内送达，线材直条五日内送达工地，如延期按日3‰赔偿给买受人；买受人如到期不能按期付款，按所欠总额日3‰作为违约金赔偿给出卖人。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，丽都商贸公司向南通一建公司提供了价值x.8元的钢材后，南通一建公司陆续向丽都商贸公司支付货款162万元，尚欠货款x.80元。为此，丽都商贸公司诉至法院。
在审理过程中，南通一建公司认为丽都商贸公司提供185.37吨直径为8毫米的“直条”存在质量问题，其直径仅有6.7毫米，此“直条”已经使用在建筑主体上88.65吨，尚有96.72吨未使用，对于不合格线材只有由丽都商贸公司取回，而丽都商贸公司无权请求南通一建公司支付货款。依据钢材重量计算公式，提供直径为8毫米的“直条”理论重量为185.37吨，而丽都商贸公司提供直径为6.7毫米的“直条”理论重量为130.02吨，丽都商贸公司不当得利的金额为55.35吨×5050元=x.50元。丽都商贸公司对南通一建公司所述有异议，认为南通一建公司从未提出过质量异议。南通一建公司在庭审中也表示因双方合作关系不错，故未对钢材进行及时验收。
上述事实，有当事人的当庭陈述及《北京市工业品买卖合同》、入货单、转账支票等证据在案佐证。
一审法院判决认定，丽都商贸公司与南通一建公司达成的《北京市工业品买卖合同》是当事人的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，故合法有效。丽都商贸公司履行供应钢材的义务后，南通一建公司未按照合同约定履行付款义务系违约，应承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”丽都商贸公司与南通一建公司在合同中约定不能按合同约定结款兑现，按每日所欠货款总额3‰补偿丽都商贸公司的损失费，该项约定属对买方逾期付款承担违约责任的计算方法。因南通一建公司抗辩合同中对买方逾期付款按每日所欠货款总额3‰承担违约金，过分高于因逾期付款给卖方造成的损失，请求人民法院减少。应当认识到，当事人在合同中约定违约金条款，其目的在于制裁违约方的同时，督促其依约履行义务，但如果约定的违约金过分高于造成的损失，则会导致缔约双方权利义务的失衡。南通一建公司的此项抗辩，该院予以采信，适当降低买方逾期付款应承担的违约金。
丽都商贸公司认为其提供的钢材不存在质量问题，因合同约定，对钢材质量的异议提出时间为三日，而南通一建公司提供的证据不足以证明其在合同约定的时间内提出异议，应当视为对该批钢材质量的认可，故对南通一建公司所述不予采信。
丽都商贸公司请求南通一建公司给付货款主张，证据充分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、南通一建公司于判决生效后十日内给付丽都商贸公司货款二百三十六万零一百九十九元八角；二、南通一建公司于判决生效后十日内支付丽都商贸公司逾期付款的违约金，具体计算方式如下：一百五十九万四千七百九十九元八角自二○○八年十一月一日起至二○○八年十一月二十二日、五十四万七千元自二○○八年十一月十四日起至二○○八年十一月二十二日止、二百三十六万零一百九十九元八角自二○○八年十一月二十三日起至付清之日止，均按所欠款项的日千分之二计算；三、驳回丽都商贸公司的其他诉讼请求。
南通一建公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院认定事实不清。在一审期间，南通一建公司提交了证据证明在合同约定的时间内，其向丽都商贸公司提出过钢材的质量问题，后在2008年9月12日被监理单位查出丽都商贸公司提供的该批钢材质量不合格，并下发了“工程暂停令”。南通一建公司及时与丽都商贸公司取得联系，进行电话交涉，要求丽都商贸公司派人到现场就相关事宜进行处理，但丽都商贸公司始终推卸责任。经与丽都商贸公司提供钢材的入库单核实，不合格的钢材数量达185.37吨。因丽都商贸公司提供了不合格的线材，导致南通一建公司无法使用，该线材未进行任何加工，现留存在施工现场剩余的41.96吨不合格线材，其所有权人仍为丽都商贸公司，且南通一建公司早已通知丽都商贸公司将其拉走。故对此部分款项丽都商贸公司无权请求南通一建公司予以支付，而一审法院对此却没有认定。二、南通一建公司未能支付剩余货款系南通一建公司行使先履行抗辩权，不构成违约，故不应支付违约金。三、一审法院判决南通一建公司按所欠款项的2‰支付逾期付款违约金，有失公平。丽都商贸公司要求的违约金过分高于其实际损失，虽然一审法院没有完全支持丽都商贸公司主张的按日3‰计算逾期付款违约金，但一审法院判决按日2‰计算逾期付款违约金，同样过分高于丽都商贸公司的实际损失。故请求判令：1、撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由丽都商贸公司承担。
丽都商贸公司服从一审法院上述民事判决，其针对南通一建公司的上诉意见答辩称：双方订立的合同中约定了运输方式是丽都商贸公司将货物运送至工地，且对检验标准及异议期间也作出了约定，如果丽都商贸公司提供的货物不合格，南通一建公司也不可能接受货物。关于违约金的支付问题，一审法院判决已经将违约金按每日3‰计算酌减到按每日2‰计算。故不同意南通一建公司的上诉意见。
本院经审理查明，2008年8月4日，丽都商贸公司（出卖人）与南通一建公司（买受人）签订《北京市工业品买卖合同》。合同约定：丽都商贸公司向南通一建公司提供规格为直径6-10毫米的线材直条约600吨；直径12-25毫米的螺纹约1400吨；单价按市场价格双方共同认可，并按送货单上的价格为结算依据，欠款部分每吨加价150元。质量要求按照国家标准；货到工地，双方共同验收，并在送货单上签字为结算依据；验收的标准和方法是货到工地，双方共同验收，理论检尺。异议为货到工地24小时内。出卖人对标的物质量负责的条件和期限是货到工地三日内，买受人对钢筋进行复试，并合格后使用，否则视为合格，异议为货到工地三日内，货到工地出现任何事与出卖人无关。结算方式为货到工地二日内付货款总x#%，余款开延期2个月支票，并保证到时生效。合同的违约责任按买受人提货单螺纹三日内送达，线材直条五日内送达工地，如延期按日3‰赔偿给买受人；买受人如到期不能按期付款，按所欠总额日3‰作为违约金赔偿给出卖人。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，丽都商贸公司分别于2008年8月6日、9月1日、9月13日、9月22日向南通一建公司提供了价值x.8元的钢材，南通一建公司陆续向丽都商贸公司支付货款共计162万元，尚欠货款x.80元。在一审审理过程中，南通一建公司认为丽都商贸公司提供185.37吨直径为8毫米的“直条”存在质量问题，其直径仅有6.7毫米，此“直条”已经使用在建筑主体上88.65吨，尚有96.72吨未使用，对于不合格线材只有由丽都商贸公司取回，而丽都商贸公司无权请求南通一建公司支付货款。依据钢材重量计算公式，提供直径为8毫米的“直条”理论重量为185.37吨，而丽都商贸公司提供直径为6.7毫米的“直条”理论重量为130.02吨，丽都商贸公司不当得利的金额为55.35吨×5050元=x.50元。丽都商贸公司对南通一建公司所述有异议，认为南通一建公司从未提出过质量异议。南通一建公司在一审庭审中也表示因双方合作关系不错，故未对钢材进行及时验收。
另查明，丽都商贸公司在二审期间陈述，由于南通一建公司未能依约支付货款，导致其资金周转困难，并给其造成了一定的经济损失，但丽都商贸公司未能提供证据证明。
本案事实有《北京市工业品买卖合同》、入货单、转账支票及双方当事人在一、二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，丽都商贸公司与南通一建公司签订的《北京市工业品买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效。关于南通一建公司提出的一审法院认定事实不清的上诉意见，《北京市工业品买卖合同》中已明确约定，验收的标准和方法是货到工地，双方共同验收，理论检尺；异议为货到工地24小时内；出卖人对标的物质量负责的条件和期限是货到工地三日内，买受人对钢筋进行复试，并合格后使用，否则视为合格。异议为货到工地三日内，货到工地出现任何事与出卖人无关。南通一建公司未能提供有效的证据证明其在合同约定的时间内提出质量异议，应视为对丽都商贸公司提供的该批钢材质量予以认可。一审法院对于该项事实的认定并无不当。故上诉人南通一建公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。南通一建公司主张其未支付剩余款项系行使先履行抗辩权的行为，不构成违约，亦缺乏事实及法律依据，不能成立，本院亦不予支持。关于南通一建公司提出的一审法院判决由南通一建公司按所欠款项的2‰支付逾期付款违约金，过分高于丽都商贸公司的实际损失的上诉意见，丽都商贸公司对于南通一建公司的违约行为而给其造成的损失，未能提供相应的证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，一审法院判决虽已对合同中约定的违约金予以酌减，但判令南通一建公司按所欠款项的2‰支付逾期付款违约金，仍然过分高于造成的损失，故一审法院对此判决有误，本院予以纠正，将南通一建公司应支付的逾期付款违约金酌减为按所欠款项的1‰支付。南通一建公司的该项上诉意见成立，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2009）昌民初字第X号民事判决第一项；
二、撤销北京市昌平区人民法院（2009）昌民初字第X号民事判决第二项、第三项；
三、南通一建集团有限公司于本判决生效后十日内支付北京市丽都炜杰商贸有限公司逾期付款违约金，具体计算方式如下：一百五十九万四千七百九十九元八角自二○○八年十一月一日起至二○○八年十一月二十二日止、五十四万七千元自二○○八年十一月十四日起至二○○八年十一月二十二日止、二百三十六万零一百九十九元八角自二○○八年十一月二十三日起至付清之日止，均按所欠款项的日千分之一计算；
四、驳回北京市丽都炜杰商贸有限公司的其他诉讼请求。
如南通一建集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二万八千八百八十八元，由北京市丽都炜杰商贸有限公司负担二千八百六十元（已交纳），南通一建集团有限公司负担二万六千零二十八元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二万八千八百八十八元，由北京市丽都炜杰商贸有限公司负担二千八百六十元（于本判决生效后七日内交纳），南通一建集团有限公司负担二万六千零二十八元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长郭勇
代理审判员张印龙
代理审判员王晴
二○○九年十一月十一日
书记员李元
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